淡化的商标代理管理

淡化商标指未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。那么，今天我们就一下看一下，商标代理管理的淡化。

“商标代理人是指在商标代理组织中执业的工作人员。”，而“商标代理组织是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请或者其他商标事宜的法律服务机构。”

这两个简洁的定义，出自11月11日起正式实施的《商标代理管理办法》。

不同的是，2000年1月1日实施的《商标代理管理办法》有关商标代理人的定义为：商标代理人是指取得《商标代理人执业证书》并从事商标代理业务的人员在商标代理组织中执业的工作人员。

新《办法》取消了“取得《商标代理人执业证书》”、“从事商标代理业务”两个限定词，想成为一名商标代理人几乎变得没有门槛。同样的，从新《办法》来看，设立一个商标代理组织也变得几乎没有门槛。   

“实际上这个办法只是对2003年《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》的一种延续。”北京集佳知识产权代理有限公司副所长李雷对本刊记者表示。

2003年，《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》中有关取消行政审批项目的第179项和182项分别取消了“商标代理组织审批”、“商标代理人资格核准”两项审批。在取消审批后，当时商标代理行业的变化到现在依然让人记忆犹新：商标代理人和代理机构激增。

李雷说：“记得当时迅速出现了很多代理机构，商标局附近的写字楼窗户上几乎都贴满了商标代理的广告。”据工商总局的数据统计，2002年底，全国商标代理组织只有150余家，而从商标局的网站可以看到，截止到记者发稿前，目前全国商标代理机构共有4775家。数量的激增，似乎并没有让市场通过竞争来达到优胜劣汰的目的，相反，低价竞争、欺骗客户等“商标代理诈骗”行为却屡屡出现。在2003、04年，商标代理行业的混乱也受到了社会的关注，成为当时媒体的一个热点话题。

北京浩天信和律师事务所合伙人王正发律师对本刊记者说：“一些商标代理人给客户提的专业意见我听过之后觉得很可笑，比如有人说只要你出钱，我百分之百能注册下来，还有人总是建议客户把商标在全类都申请。这个真的很荒谬，说白了就是为了钱。”价格的恶性竞争、服务质量得不到保证、欺骗行为越来越多是王正发律师的总结。

国家工商总局在“关于征求对《商标代理条例》（征求意见稿）意见的函”中这样定义：“近6年的实践证明，我国商标代理市场完全陷入混乱，代理质量大幅下降，委托人利益得不到保证，社会影响恶劣。”

作为国内知名商标代理机构的副所长，李雷认为这6年的时间，没有门槛的商标代理行业实际上给自己设了一道“门槛”，这个门槛阻碍了商标代理行业的发展。“我们国家的商标申请量已经趋于稳定，而到现在，我国的企业也出现了很多大中型企业，并且商标状态也趋于稳定，已经开始需要更多有关商标的增值服务。但是我们的商标代理行业却没有太多的发展。”

李雷指出，目前我国很多代理机构对于商标代理的认识还仅仅停留在查询、申请、领取受理通知书等等最简单的商标代理服务上。即使是这样的服务，很多代理机构本身也是管理混乱、流程漏洞百出、工作人员不稳定。之所以这样就是因为一些中游的事务所要把很多精力放在业务竞争上面，没有资金和时间去考虑机构本身的发展。所以到现在，中国上游的代理机构少之又少，而能适应较为高端工作，比如商标许可与转让、利用与分析等等的代理人就更为缺乏。

“这个行业进入太容易了，素质层次不齐，而竞争也比较无序，这对行业的自身建设、长远发展都造成了很大的挑战。”李雷说。

目前是集佳法律部负责人的赵雷律师介绍，如想进入集佳从事商标法律案件的代理工作，虽然不需要通过商标代理人资格考试，但是按照集佳的要求，必须通过国家司法考试，拥有从事法律工作的资格证。

“商标代理实际上是一种很严肃的法律服务，”赵雷律师对本刊记者说。“我从事这项工作这么多年，觉得虽然有些事情看似很小，但是对于客户或者企业来说有时候是一件天大的事情。如果没有专业的法律素质很难做的到位。”

由于国家没有统一的门槛，所以具体到每个代理机构，对于商标代理人的招聘条件也五花八门。集佳的最低要求是必须通过国家司法考试，而更多的代理机构几乎是“零要求”。本刊记者在前程无忧、智联招聘等网站对“商标代理人”这一工作职位进行了搜索，很多商标代理机构，尤其是非北京、上海等地区的代理机构对于商标代理人的学历要求基本上是“大专”，工作经验一般是“无要求”，而是否拥有律师资格证几乎不再考虑之列，一般只会注明“有律师资格或者法律职业资格者优先考虑”。

“现在从事家政服务行业的人员都需要有资格证，有的保姆学历甚至是本科。”赵雷律师调侃道。代理人的资格需要各个代理机构规定，完全是一种自律。而对于商标代理行业，想要自律却十分尴尬。

“现在没有商标代理人协会，只是在中华商标协会下面有一个代理分会。”王正发律师介绍说。“这个分会在规范这个行业方面做过很多努力，比如经常组织代理机构进行讨论征求管理意见，但是毕竟权限要小，没有强制力，很难对这个行业有实质性的影响。而且这次《办法》也没有赋予它进行行业自律管理的权力”。也许是看到了目前商标代理行业的现状，在这次颁布的《办法》中将监管权下放，从原来规定的省级以上变为“县级以上工商行政管理部门依法对本辖区的商标代理组织和商标代理人的代理行为进行管理和监督。”

“这是一种积极地改变，现在代理机构太多，下放权力有助于对行业的监管力度。”赵雷律师评价道。

王正发律师除了肯定这一改变，也表示了一些担忧：“执法标准不一，担心会在一定时间内有些混乱。”

专利代理与商标代理同样是知识产权两个领域的代理，但是在中国却形成了有趣的对比：专利代理人有资格考试，而且通过率极低，以至于都在呼吁放宽准入条件，而商标代理人却不用通过任何考试。专利代理机构目前在全国有700多家，只是商标代理机构的“零头”；专利代理有自己的协会，中华全国专利代理人协会，而商标代理人没有自己的协会；专利代理目前有规划，有《指导标准》，而商标代理人没有。

专利代理行业是一个国家控制比较严格的行业，而商标代理行业似乎已经完全的市场化，是一种自由竞争。

“我不认为市场调控就是万能的。市场调控，说的也是在一定规律之下一定范围之内的配置和调节。比如，对于上市公司的监管，一定都是上市公司。现在我们的矛盾或者行业存的问题就是没有在同一层次上进行竞争，这是因为不应该进入行业的人加入了。如果没有基本的门槛，就无法有效地监管和资源配置。从律师行业来看，有了门槛，大家也存在竞争，并通过市场调控，所以现在出现了高端化、专业化的发展，这些年来发展非常迅速，完全适应了我国诉讼案件急剧增加的趋势。商标代理行业就没有出现这种发展的势头。”李雷对本刊记者说。

前文提到，2008年工商总局在内部传发了“关于征求对《商标代理条例》（征求意见稿）意见的函”。而其中的内容恢复了商标代理人资格考试、代理机构设置的门槛，而且也赋予了代理分会进行行业自律管理的权力。

“目前的《办法》其实效力位阶很低，如果像专利代理一样，有一部《专利代理条例》，也许对于商标代理行业的发展会有好处。”王正发评价道。