立体商标侵权行为应审慎认定

A工商局接到甲酒厂举报，称A地乙酒厂生产的210毫升装白酒侵犯其注册商标专用权，要求工商局依法查处。执法人员调查发现，甲酒厂的210毫升装白酒使用的商标是立体商标，商标由包含工艺造型的陶瓷酒瓶、文字、图形、颜色等组合而成；乙酒厂生产的210毫升装白酒除陶瓷酒瓶工艺造型与甲酒厂的立体商标一致、颜色略同外，文字、图形与甲酒厂生产的白酒使用的文字、图形截然不同，且在酒瓶上标明了乙酒厂自己的注册商标。

分歧

在处理这起案件时，执法人员有3种不同意见：

第一种意见认为，乙酒厂的行为构成《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的不正当竞争行为，工商机关应根据《反不正当竞争法》第二十一条第二款对其进行处罚。

第二种意见认为，乙酒厂的行为构成《商标法》第五十二条第（五）项和《商标法实施条例》第五十条第（一）项规定的“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众”的侵权行为，工商机关应根据《商标法》第五十三条、《商标法实施条例》第五十二条的规定对其进行处罚。

第三种意见认为，乙酒厂在酒瓶的显著位置标明了自己的注册商标，虽然酒瓶的形状、材质和色彩与甲酒厂的立体商标相似，但不足以造成消费者对产品来源产生混淆误认，属于对产品包装的合理使用，不构成商标侵权行为或不正当竞争行为，工商机关不应对其给予行政处罚。

笔者同意第三种意见。

分析

本案涉及对立体商标的保护问题。2001年《商标法》修改后，我国开始对立体商标予以注册并实施保护。在实践中,立体商标主要有3种表现形式：一是与指定商品或服务无任何关联的三维标志或与文字、图形的组合；二是商品包装的立体形状或与文字、图形的组合；三是商品本身的立体形状或与文字、图形的组合。甲酒厂申请的立体商标属于商品包装的立体形状与文字、图形的组合。这种立体商标的形状、文字、图形是一个整体，不可分割。

乙酒厂生产的210毫升白酒的包装和注册商标与甲酒厂生产的210毫升白酒的立体商标相对比，相同的是酒瓶的外形、材质和颜色（其中部分颜色有差异），酒瓶上的文字、图形和酒瓶封口带的颜色截然不同。酒瓶的外形、材质和颜色对乙酒厂来说是产品包装的一部分，对甲酒厂来说是立体商标的一部分。

甲酒厂的立体商标核心部分是文字及图形，而不是酒瓶的造型。作为立体商标注册保护的商品包装，除了其本身含义以外，必须具有指示商品或服务来源的含义，即经过使用具备了显著性。乙酒厂在酒瓶显著位置标明了自己的注册商标，如果仅看到该造型的陶瓷酒瓶，并不会让相关公众认为产品来源于甲酒厂。笔者认为，仅仅以酒瓶的外形、材质和颜色与已经注册的立体商标近似为由，不考虑酒瓶上文字与图形的区别性，就认定乙酒厂构成商标侵权行为，是对立体商标的过度保护。