反向假冒商标侵权应予禁止

司法机关在办理侵犯知识产权犯罪案件中，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪是最常见的，也是相关司法解释最多的犯罪案件，即便如此，涉及注册商标的犯罪仍屡禁不绝，且在司法实践中新问题层出不穷。专门针对假冒注册商标类犯罪的相关立法和司法解释尚不完备，这就导致在司法实践中出现不少疑难问题。

美国学术界对商标假冒行为进行了如下分类：(1)显性假冒，指甲擅自利用乙的注册商标出售自己的商品；(2)隐性假冒，指甲向买主出示乙的货样，但实际出售自己的产品；(3)显性的反向假冒，指甲购买乙的产品，然后贴上自己的商标出售；(4)隐性反向假冒，指甲购买乙的产品，然后在无任何标识的情况下出售。我国自从1994年首例商标反向假冒案"枫叶"诉"鳄鱼"一案出现以后引进了"反向假冒"这一概念，并由此成为知识产权领域争论的热点。　　

1994年4月，取得新加坡鳄鱼公司国内销售权的北京同益公司在百盛购物中心设立专柜，与百盛购物中心联合销售鳄鱼牌及卡帝乐牌商品。同益公司工作人员将购买的北京市服装一厂生产"枫叶"牌西裤的商标撤换上"卡帝乐"商标，以高于原价198％的价格出售。北京市服装一厂认为该行为侵犯其合法权益，遂以百盛购物中心、同益公司、鳄鱼公司及同益公司主管部门开发促进会为被告至北京市第一中级人民法院提起诉讼，要求赔礼道歉、赔偿损失。此案由于案情新奇，法律适用困难，法学界对此发表了诸多观点，也致使此案几年悬而未决。1998年6月10日，北京市第一中级人民法院终于作出判决，依照民法通则第四条、第一百三十四条第一款之第七、九、十项，以及反不正当竞争法第二条之规定，判决被告开发促进会代表原下属企业同益公司赔礼道歉(同益公司已被注销)，并赔偿原告损失。　　

1998年，北京市第二中级人民法院受理了北京市温菲尔德工贸发展有限公司诉北京北方华娜丝绸服装有限责任公司商标反向假冒一案。该案案情与"枫叶"诉"鳄鱼"案基本类似，且当事人单一，案情更为明朗。法院经审理认为，法律赋予商标注册人享有排他性使用其注册商标的专用权利，构成商标侵权的根本原因是这种行为使商标失去区别功能。被告的行为破坏了商品与商标的不可分离性，造成了商标区别功能的丧失，侵害了原告的商标专用权。法院依据商标法作出判决，责令被告停止侵害原告的注册商标权行为并赔礼道歉、赔偿损失。 　　

以上两个案例，一前一后，反映了国内司法实践对商标反向假冒行为性质的不同认定。笔者认为，后一种认定更为合理，更有利于保护商标权人的合法权益。要正确认识商标反向假冒行为的性质，应先从商标的功能谈起。众所周知，商标的本质在于对其商品的识别作用。但除此以外，商标还有标识商品出处、保证商品质量以及广告宣传等经济作用。相比较而言，商品的生产者通过商标来区别于他人的产品仅仅是一种手段，其目的是使消费者乐于接受他的品牌和商品，以期得到最大的经济利益。

因此，一个诚信、有战略眼光的经营者往往不吝巨资在商品的质量、服务和商标的宣传上下功夫，使消费者购买了自己商标所指示的商品就得到了一个可靠的质量保证，一个优质服务的承诺。商标反向假冒行为既造成消费者无法辨别该商品是否来源于同一商品生产经营者，也使被反向假冒者在消费者中建立商业信誉的目的无法实现。因此，去除或撤换商标权人在特定商品上的商标标识，实质上侵犯了商标权人在特定商品上商标使用权。 　　

针对有观点中提出的"商标权用尽原则"，笔者认为将其解释为商品转让后商标权即消失并不合理。作为无形财产权的知识产权往往并不随着物权的转让而转让或消失。如著作权人转让其作品，受让方未经著作权人同意，不得处分著作权范围内的权利(署名权、发表权)。商标权同样如此。　　

商标权作为一种无形财产权，其载体即商标附贴于上的商品。而商品的信誉要由商标信誉去体现，这种信誉是商标权人通过发展科技、改善经营管理、开发优质产品而建立起来的。可以说，商标是企业知名度、形象、信誉和质量的载体。商标与其标识的商品之间有着全方位的联系，它们是一个不可分割的整体。

商标反向假冒行为破坏了这种密切联系，使商标权不能在特定的商品上得到实现。应当指出，反向假冒行为的目的是为了经营的需要，面向市场上不明真相的消费者作虚假的表示，如果购买商品的是最终消费者，则无论如何处置该商品，包括该商品的商标标识，都不构成侵权。所以"商标权用尽原则"应解释为当商品流入最终消费者手中后，商标权人就不再享有在该商品上使用其注册商标的权利，商标权利用尽。在商品流通过程中，未经商标权人许可割裂商标与商品这一整体，均应视为是对商标权的侵犯。　　

应该指出的是，商标反向假冒行为不仅侵犯了商标权人的商标权，也违反了诚实信用的商业道德，扰乱了公平的市场竞争秩序，为民事法律及反不正当竞争法所禁止。 　　

那么，如何完善我国关于禁止商标反向假冒行为的立法呢?有人认为，商标法虽然没有对此作出明文规定，可依据民法通则及反不正当竞争法解释并处理商标反向假冒行为。笔者认为，对商标反向假冒行为的禁止，是商标法与反不正当竞争法二法的竞合。但是，鉴于反向假冒行为所指向对象的特殊性即商标权，而反不正当竞争法中一般保护条款的内涵及外延具有模糊性，故适用商标法是一种相对更强的法律保护。因此，应尽快在商标法中明文作出规定：禁止未经商标权所有人同意，撤、换商标权人贴附在商品上的商标标识并再次将其出售的行为。

任何法律制度在一定社会中都有其一定的功能和作用,这是由其所要实现的目的决定的。