类似商品与攀附故意

人民法院在审理商标授权确权案件时，如何认定《商标法》第28条意义上的“类似商品”？在2012年第12期《最高人民法院公报》的《杭州啄木鸟鞋业与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好(集团)有限公司商标争议行政纠纷案》(下文简称“啄木鸟案”)中，最高院对此问题已经予以系统阐述。然而很快司法实践当中便涌现出新的问题，需要我们对“类似商品”概念予以新的界定

【案情】

1999年4月，深圳新恒利眼镜制品加工厂提出注册申请第1444548号“GAP”商标(见右图，下文简称“被异议商标”)，指定使用的商品为第9类眼镜、眼镜架等。后被异议商标转让给新恒利公司。杰普公司系美国著名的休闲服装生产销售公司，其产品尤其受到年轻人的喜爰。“GAP”是其旗下著名品牌之一，在世界范围内享有较高知名度。被异议商标经初审公告后，杰普公司向商标局提出异议申请，引证下图中在先注册的“GAP”系列商标，指定使用在第3、18、25、42等类的化妆品、背包、衣服、时装咨询等商品及服务上。

2002年9月商标局裁定被异议商标核准注册。杰普公司不服，向商标评审委员会(下称“商评委”)提出复审申请。商评委认为，被异议商标指定使用在第9类眼镜、眼镜架等商品上，杰普公司在先注册的“GAP”系列商标则指定使用在第3、18、25、42等类的化妆品、背包、衣服、时装咨询等商品及服务上。双方商标使用的商品及服务在使用原料、销售渠道、生产工艺及设备等方面均相差较远，使用近似商标不会引起消费者的混淆误认。因此，被异议商标与引证商标使用的商品不构成《商标法》第28条意义上的类似商品，裁定被异议商标核准注册。杰普公司不服裁定，提起诉讼。

【审判】

北京一中院认为：杰普公司提交的报道范围有限，持续时间不长，此证据不足以证明“GAP”商标在被异议商标申请注册时在中国已经具有较高的知名度。

杰普公司在先注册的商标核定使用商品为行李袋、衣服、浴用品及咨询服务，与被异议商标核定使用的商品眼镜等在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面有很大差异，一般消费者不会认为两者存在某种关联。故此，杰普公司认为被异议商标的注册和使用极易引起相关公众混淆的主张缺乏事实根据。

新恒利公司注册被异议商标是否具有恶意？法院认为杰普公司就新恒利公司注册被异议商标具有恶意所依据的事实是新恒利公司使用被异议商标的情况，而非被异议商标申请注册阶段或之前的事实，与被异议商标是否应当获得注册没有直接联系，杰普公司以此为由要求对被异议商标不予注册缺乏事实和法律依据。

北京高院的意见与北京一中院意见基本一致。

最高法院认为：从再审申请人提交的证据来看，引证商标在被异议商标申请日之前在中国已经具有一定的知名度。新恒利公司宣称自己来源于美国，并标榜自己与“GAP”服装具有相同特点，同时使用再审申请人更具有显著性的“拉长及含有深色背景的‘GAP’商标”，表明新恒利公司应该是知晓引证商标的知名度，并具有攀附“GAP”品牌的主观意图。

被异议商标指定使用的“太阳镜、眼镜框”等商品虽与引证商标主要指定使用的“服装”等商品在《类似商品和服务区分表》(下文简称“区分表”)中划为不同的大类，但是商品的功能用途、销售渠道、消费群体具有较大的关联性，尤其对于时尚类品牌而言，公司经营同一品牌的服装和眼镜等配饰是普遍现象。被异议商标与第604714号引证商标基本相同，客观上容易造成相关公众认为商品是同一主体提供的或者其提供者之间存在特定联系。因此被异议商标与第604714号引证商标所使用的商品构成《商标法》第28条意义上的“类似商品”。

【评析】

我国《商标法》第28条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。对于如何认定第28条意义上的“类似商品”，最高法院在上文提及的“啄木鸟案”裁判摘要中写道：从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性进行审查……全面合理地判断相关商品是否类似。

另外最高法院于2010年4月出台的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(下称“意见”)第15条论述到：人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。

然而时隔一年，最高法院对本案的审理显然突破了此规定——在判决书中将被异议人的“攀附故意”作为是否构成“类似商品”的考量因素，可谓前所未有。其适用背后的理论依据何在?在司法实践当中，又如何具体适用?最高法院在此并没有给出更多的论述，然而考虑到最高法院判决对各级法院在未来审判中的影响，笔者在此作一简单论述。

一、“攀附故意”之理论基础

正如上文所述，在先前的商标授权确权案件中认定“类似商品”时主要强调商品的功能、销售渠道等客观性因素，而非“攀附故意”这一强调商标注册申请人“主观状态”的情况。“攀附故意”可否作为认定“类似商品”的因素需要进行理论上的探讨。

(一)《商标法》体系的整体观察

法律体系的整体观察，意味着以法律条文在法律体系上的地位，依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨。

(1)第28条之“类似商品”与第52条第1项之“类似商品”的比照。第28条之“类似商品”与第52条第1项之“类似商品”，两概念从字面上看完全一样。内涵是否一致?根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称“解释”)第11条规定，《商标法》第52条第1项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。此条文对“类似商品”的解释与“意见”对“类似商品”的解释大同小异，也未将“攀附故意”作为认定“类似商品”的因素。从法律体系协调一致的角度来看，同一部法律中相同概念的认定应当作相同处理，否则会造成司法裁判、法律体系的混乱。故第28条之“类似商品”认定似不应考虑”攀附故意“这一因素。

然而反对理由是：首先，《商标法》第28条处于“商标注册的审查和核准”阶段，而第52条处于“注册商标专用权的保护”阶段，二者处于商标保护的不同阶段，对类似商品的认定自然会因制度目的的不同而有所偏差；其次，先前第28条“类似商品”认定的司法解释晚于第52条“类似商品”司法解释的出台，然而当时司法实践中二者适用的标准实际上是一致的。也就是说在先前的商标授权确权司法实践中某一概念先发展，另外一概念即可同步跟进。故此第28条“类似商品”先发展一步，亦有先例可循。拉伦茨先生认为，司法裁判本质上是对立法者意旨的评价，而这种评价除了被评价的个人利益或者团体利益之外，尚需考虑一般的秩序观点、交易上的需求及法安定性的要求。从这个角度来看，笔者认为第28条意义上“类似商品”的认定应当考虑“攀附故意”，不必拘泥于体系的一致，更多应当考虑的是概念本身的发展。

(2)《商标法》第31条与“类似商品”。第28条与31条同属于商标异议确权制度的一部分，所不同的是第28条所规制的情形是“申请注册的商标不得同他人在同种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或近似”，而第31条所规制的是“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的未注册商标”。前者保护的是“已注册商标”，后者保护的是“已经使用并有一定影响的未注册商标”。虽如此，保护市场中已具有一定影响力的“商标”——不论是注册还是未注册，其“防止混淆”的目的是一致的。根据“意见”第18条的规定，申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。可见对抢注行为的认定需要考虑抢注人的“主观状态”。上文已经指出第28条与第31条是“商标异议确权制度的一部分”，二者的根本目的依然在于“防止混淆”，故此对商标申请注册人的“主观状态”——也就是“攀附故意”，也应当考虑。唯第28条条文中未曾出现“不正当手段”的字眼，故此只能在既有概念中进行“填补”，对“类似商品”认定因素的扩张自是题中之义。

(二)司珐实践中的发展

通过对概念内涵历史发展的观察，立法者或准立法者制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的更易于被把握。我国《商标法》自1982年颁布实施以来，即在商标注册异议阶段规定“不得同他人在类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似”，此后历经多次法律修改而不变。然而在司法实践中，“类似商品”的概念却得到了长足发展，突出体现在最高法院发布的解释意见以及具有突出影响的案例之上。

首先是上文提及的“啄木鸟案”。《最高人民法院公报》的裁判摘要实际上是对先前“类似商品”标准的否定——即不能简单地将相关商品的物理属性比较作为单一商品是否类似的标准，而应当从“商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性……全面合理地判断相关商品是否类似”，而这背后透露出的“立法者的意思”即为“两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或服务是同一主体提供的或者其提供者之间存在特定联系”。

在此立法意旨之下，应当突破原有的“只以‘区分表’为刊断依据”的框架，融入更多的判定因素、“全面合理”地判断商品是否类似。这里体现了在遵循一定的“法律意旨”前提下，随着社会经济生活的发展，法律概念的内涵所发生的迁移。这既体现了法律稳定性的需求，也体现了法律发展的生命力。

其次是2010年最高人民法院印发的“意见”。该“意见”第15条同样有类似的规定，其核心意旨即为“是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系”，实际上是对最高法院在啄木鸟案中裁判意见的印证。

笔者认为认定“类似商品”是否需要考虑当事人的“攀附故意”，必须将立法者的意旨予以贯彻。正如上文所分析，出于对“有一定知名度商品”进行“搭便车”的故意，表明此种行为能够利用该知名商品的影响力而牟利，造成消费者对“商品提供者的混淆”。故此在秉承“立法者意旨”的要求下，“全面合理”地判断相关商品是否类似，自然应当将当事人的“攀附故意”考虑进去，作为认定是否构成“类似商品”的因素之一。

(三)司法政策的渗透

司法本质上是整个社会运转中的一个环节，故此进行法律概念认定时必须要考虑其背后的社会效果。近年来法院多有受理境外知名商标被“恶意搭便车”的案件，司法裁判若不能遏制此股不正之风，必然会导致公民、法人以及涉外主体的注册商标专用权遭受不正当地削弱，鼓励不劳而获，形成恶性竞争。故此，“严厉打击搭便车现象”成为近年来重要的司法政策。

本案中新恒利公司系本土公司，主观上知晓来自美国的杰普公司“GAP”商标具有“一定知名度”而恶意注册，此种行为应当予以惩戒。因《商标法》第28条没有明确的法律概念予以适用，故此将“攀附故意”作为认定“类似商品”的要素之一似属合理。此种做法虽有牵强，然为了促进市场良性竞争、公平正义实现之社会效果，实属正当。二、“攀附故意”之司法认定

本案中，如果将“攀附故意”作为认定“类似商品”的因素之一，如何认定“攀附故意”便是随之而来的重要问题。对此问题，最高法院在判决书中已有所论述，笔者总结如下：

首先，如何认定新恒利公司具有“攀附故意”?最高法院与下级法院的意见迥然不同。实际上两个法院所依据的事实证据完全相同——最高法院就是在“新恒利公司使用被异议商标行为”的基础之上认定其具有“攀附故意”。其判决书中称“申请人提交的证据能够证明其具有一定的知名度，而且从新恒利公司宣称自己来源于美国……应该是知晓引证商标的知名度，并具有攀附‘GAP’品牌的主观意图”。在此最高法院确立了论证“攀附故意”的规则——“攀附故意”的论证并非仅仅强调注册商标申请人“申请注册时”具有“攀附故意”，而是可以从注册商标申请人“使用被异议商标行为”的基础上进行认定。

其次，“攀附故意”这一因素在认定“类似商品”中，与其他因素相比所起作用大小为何?最高法院在其判决书中将功能用途、销售渠道、消费群体作为衡量的基本要素，在此基础之上“考虑到”引证商标的知名度以及被异议商标申请人的搭车意图。在没有“攀附故意”这一认定要素时，北京一中院及北京高院认为眼镜等商品与服装等商品不具有某种关联；在有“攀附故意”这一认定要素时，最高法院转而认为二者具有“较大的关联性”，可见“攀刚故意”对于认定商品是否天联具有决定性的意义，在司法认定时相对于其他因素应当着重考虑。

【结论】

如何认定《商标法》第28条意义上的“类似商品”？最高法院在本案当中给出了新的答案——“攀附故意”也应当作为重要的考量因素之一。

笔者认为，在现行法框架内此种突破虽是无奈之举，然而却是正确的，既符合法律理念的内在要求、也迎合了社会发展的趋势。唯缺憾在于最高法院在此判决中说理甚少，故此笔者分别从“《商标法》体系的整体观察”、“历史的发展”以及“司法政策的渗透”三个角度予以论证，试图为最高法院之司法裁判建立一正当的理论基础。另外，对于在司法实践中如何认定“攀附故意”，笔者对最高法院的“只言片语”阐述了自己的见解，希望能够对司法实践有一定的参考价值。