翻新手机的商标问题

假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

深圳中级法院知识产权庭受理——“假冒注册商标罪”上诉案，被告人从市场上获取某知名旧手机后，通过组装再加工去除原手机外壳换成相同商标的新壳后卖出，获取利润超过15万元。

但在销售过程中，被告人的销售价格明显低于该知名手机的市场价值，且在买卖过程中被告人事先说明该手机为翻新机，消费者明知该手机是翻新手机。一审法院认为被告的行为属于刑法第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重”，构成假冒注册商标罪。被告人上诉后，深圳中级人民法院驳回起诉，维持原判。该案中涉及到几个问题：

首先，被告人将旧手机翻新后又以原商标卖出，买卖中说明该手机只是翻新机，而且从明显低于该知名手机的正常价格来看，消费者可轻易判断该手机是翻新机，不会混淆产品的来源和出处。此时，该被告人的行为是否构成侵犯商标权？

其次，被告人的翻新加工行为从生产到销售都标明自己仅从事二手交易，诚实经营，并未违法，且翻新加工行为有效利用废旧资源，节约了社会成本，且变废为宝有投入成本，法律是否予以保护？

最后，如何有效衔接假冒注册商标行为民事责任、行政责任、刑事责任？ 侵犯商标权属于一般侵权行为中的一种，一切侵害他人注册商标权益的行为都是侵犯商标权的行为。侵权构成要件上有相同之处，但因商标的特殊性，其侵权判断又有其独特性。

(一)商标侵权标准的认定 侵犯商标权认定标准，从混淆理论、反混淆理论、反淡化理论再到显著性理论，随着实践的丰富和案件的复杂性，理论不断丰富。 商标是商品的生产者和经营者或者服务的提供者在其商品或服务上所使用的，能够将其商品或服务与其他的商品生产者和经营者或者服务的提供者的商品或服务区别开来的标志，是一种区别商品或服务来源的符号或者标志。其现实经济生活中的意义在于指示商品或服务的来源，便于消费者在众多相同或类似的商品或服务中作出选择。

原始的商标符号仅仅只是一种语言意义上的组合标志，即“所指”，当能够指示商品或服务的来源或出处时，即“能指”，与其对象的结合则才成为商标法意义上的商标。通过法律的确定，当该商际获得显著性、可视性、非功能性、非冲突性时，因注册而获取商标专用权。当然当一定商标即使未注册但通过使用能够达成“能指”，同样受法律的保护，如“第二含义”、“未注册驰名商标”。商标的社会和经济意义在于，消费者减少搜寻成本，消费者通过商标能够获得一个简洁的、可记忆的和非模棱两可的识别符号而节约信息成本，同时对社会公众起到激励作用。而这种搜寻成本的大小取决于商标的显著性，越是显著的商标其搜寻成本越小，因此显著性是商标的本质特征。

商标侵权与混淆理论关系十分紧密，有时候会将两者同一起来。而混淆理论经历了不断扩张的过程。因此，对于认清侵犯商标权，混淆理论十足重要。商标混淆是指相当数量的具有一般谨慎程度的消费者对于产品出处发生混淆误认。法学方法论中，越来越多地倾向于通过类型化研究来认清法律事物。商标混淆类型化研究伴随着实践的复杂和理论的深化而不断丰富。

1．实际混淆和混淆的可能性 混淆理论中的“混淆”实际是一个大概念，从不同的角度它可以分为不同的种类。能够据以认定侵权成立的情况有两种：意识到社会公众对产品实际产生了混淆；二是虽然没有证据证明实际混淆的事实存在，但是有足够的证据表明混淆的可能性存在。而这两种分类美国判例和理论习惯将此都以“混淆可能性”来统称，实际混淆只是构成“混淆可能性”的有力证据。当且仅有可能混淆时，商标权人可以享有禁止权，阻止他人未经许可使用商标。

 2，直接混淆和间接混淆 直接混淆即单一出处混淆，是指消费者误认为原被告的商品源于同一出处；间接混淆又称为多出处混淆或者赞助混淆、关联混淆，是指消费者虽意识到原被告的商品源于不同出处，却误认为这些出处之间具有某种关联或者赞助关系。直接混淆又可分为商品混淆和来源混淆，后者比前者更隐蔽。间接混淆是随着现代企业的多元化发展，企业的横向型发展致使商标的指示功能不断丰富，消费者可能认为使用该商标企业与拥有商标权的企业存在某种关联。

虽然该商标并不会与原商标产生混淆，但是继续使用可能会使原商标权人之商标退化、弱化或贬损，长此以往搭载便车的行为以较少的成本获取较高的利润，投入与产出对商标权人来说不符合公平义理，也致使商标权人失去创造的的愿望。知识产权作为国家政策的产物，此种行为与社会整体的、长远目标相左。从而有必要防止间接混淆，从而反淡化理论成为混淆理论的补充。当然能够引起间接混淆，一般来说该商标的显著性较大，以致相关公众认为其有联系。

 3．售前混淆、售中混淆、售后混淆 按照混淆的时间划分，可以分为售前、售中、售后混淆。售中混淆容易理解，即在销售的过程中消费者容易误认产品或服务来源。而售前混淆是利用消费者对某强势商标的认知心理引诱其陷入预设的陷阱。虽然在消费过程当中消费者并不会产生混淆，或者仍旧有自主选择权。但是原始的混淆，致使消费者基于对商标权的认知心理，却因引诱不由自主地一步一步地陷入预设者“圈套”，结果真正商标权人失去可能的利润。

事实上这种欺骗也是搭载商标权人的商誉，引起初始识别错误。售后混淆又称为旁观者混淆，消费者在销售过程中并没有混淆，但是销售后可能引起相关公众对该商品或服务的认知错误，同样也产生混淆。特别是在转售市场，这种误认更加明显，有时候消费者可能会惊叹一句“LV也不过如此”，当这种口耳相传的影响扩张，误认加深，混淆自然形成，威胁商标显著性，将严重损害商标权人的商誉。

此外，商标指示来源功能的同时有时候也寓意身份、地位、个人品质的象征，特别是奢侈品，此刻商品已经脱离物品的一般意义，更多成为了社会地位的象征物。当购买奢侈品的仿制品时，即使消费者当时不会产生混淆，但是当旁观者见低价格仿制品同样能够购买这份地位象征物时，何必花个高价钱。哪怕仿制品质量非常差，低廉的投入同样能够获取寄寓的尊重或地位，何乐而不为。当众多的人乐此不疲地购买仿制品时，最终会引起消费者大众的混淆，实际上已经致使商标权人丧失交易的机会，同时商标的显著性受损，企业的商誉降低，为法律所不允。 

因此，案例中翻新手机的销售过程中即使被告人以极低的价格表明该手机是翻新手机，消费者此时并没有误认，但是可能引起其他消费者的混淆，从而减低该手机或企业商誉，侵犯该手机商标权人的合法权利，为法律所禁止。

司法实践中有这种现象，只不过有时没有被认为是一个问题。假冒注册商标罪惩治的是侵犯注册商标的专用权的行为，因此，从客体的角度理解，如果行为并没有侵犯到注册商标的专用权，是不能对其进行刑法评价的。注册商标所有人没有正确使用其注册商标，而被告人假冒其实际使用的、与注册商标不同的商标，情节再严重，也不能追究刑事责任，因为被告人并没有侵犯注册商标的专用权。