礼让原则在商标侵权纠纷中的适用问题

一、问题的由来

近年来，随着经济全球化的深化，跨越国境的民商事活动日渐频繁，相应的侵权纠纷呈增长态势，客观上需要各国加强司法协作，相互尊重各自的法律和司法判决，从而使礼让原则在涉外民商事案件的法律适用与外国法院判决的承认与执行方面发挥作用的空间有所扩大。

礼让原则是以国际礼让说(TheoryofInternationalComity)为理论基础的、以在何种条件下适用外国民商事法律或者承认、执行外国法院的民商事判决为内容的国际私法原则。国际礼让说是以国际礼让——主权国家相互之间的尊重——作为适用外国法依据的国际私法学说，其主要代表人物是十七世纪荷兰著名学者胡伯。胡伯将国家主权思想引入法则区别说，从国际关系和国家利益的高度考察外国法的适用问题，创造性地提出了国际礼让说。根据国际礼让说，在不损害国家主权和本国公民合法权益的前提下，本国法院可适用外国民事法律或执行外国法院已生效的民事判决。

虽然在多数国家，礼让原则只是一个学理上的原则，内国没有适用礼让原则的法定义务，但是，一些国家处理涉外民商事案件的司法实践表明，内国法院根据司法礼让说适用外国法律或者执行外国法院判决，有助于妥善解决涉外民事纠纷，并在一定程度上有益于国家之间关系的协调。然而，在知识产权领域，国际礼让说发挥作用的空间极为有限。有的学者甚至认为，在调整涉外知识产权法律关系时，不存在法律冲突，因此也就不存在适用冲突规范、选择适用法律的问题。

基于这种认识，人民法院在审理涉外知识产权纠纷时普遍不考虑外国法律的适用问题，这是我国涉外知识产权审判中的普遍现象。礼让原则在知识产权侵权纠纷中难以发挥作用的原因在于知识产权的地域性和权利客体的可复制性。地域性原本是一个与国内法的空间效力范围密切相关的概念。

任何国家的国内法，其空间效力范围原则上限于该国主权或治权管辖的范围内，从这个意义上说，任何基于国内法的规定产生的民事权利，都有地域性。不过，与同为绝对权的物权不同，知识产权客体的可复制性使得不同地域内的权利主体可以分别对相同的客体各自享有内容相同、彼此独立的知识产权。为了消除因此而产生的权利冲突，多数国家的立法和司法实践均对知识产权的地域性给予特别强调。

以商标权为例，由于商标权具有地域性，商标本身具有可复制性，并且绝大多数国家对商标保护采取注册原则，这就使得不同的民事主体在不同的法域对用于同一种商品的相同商标可分别享有商标权，而同一民事主体在不同的法域针对用于同一种商品的相同商标所享有的商标权彼此之间也是相互独立的。这一特点使得商标侵权案件原则上只能适用法院地法（内国法），而不能适用外国法，并且依据礼让原则在内国执行外国法院生效判决的情况极为罕见。

然而，过分强调知识产权的地域性有可能产生不公平、不公正的结果，同时也不利于知识产权保护的国际协调。为此，有学者主张，国家对于他国知识产权应通过法律给予尊重和承认，根据国家主权原则给予相应的国际礼让，通过这种互惠的方式使得知识产权的国际保护得以发展[3]。本文原则上赞成这种观点，具体到涉外商标纠纷而言，本文认为，不应简单地根据商标权的地域性而排斥外国法律的适用或者拒绝承认和执行外国法院的判决。最近，本文作者获悉了一起涉外商标侵权纠纷，此案所反映的事实问题和法律问题，有助于人们深入思考这个问题。

二、案情简介

H国A公司拥有一件在该国颇具知名度的注册商标，该商标核定使用的商品为服装，具体使用该商标的商品为该国的民俗服装；H国B公司曾因在该国的民俗服装上使用与该商标实质相同的商标，而被H国法院的生效判决认定其假冒了A公司的注册商标，并因此而承担了停止侵权、赔偿损失并销毁侵权商品的民事责任。需要说明的是，在本案中，由于商标图案直接构成了服装图案中的显著部分，而不是以通常贴标的方式贴上去的，亦即商标与商品不可分离，故该国法院判决B公司销毁侵权商品，而不只是销毁侵权标识。

B公司被认定侵权后，发现A公司的商标未在中国注册，便将涉案商标作为本公司的商标向中国国家工商行政管理总局商标局申请商标注册，申请核定使用的商品包括《类似商品与服务区分表》第二十五类中的服装等商品。

B公司针对涉案商标在我国大陆获得注册商标专用权后，即授权中国大陆的C公司生产使用涉案商标的H国民俗服装。除了直接在H国民俗服装上使用涉案商标外，C公司还使用H国文字在所述服装的包装上标注A公司的名称，并煞有介事地打上了与A公司惯常使用的防伪标记在外观上差不多的“防伪”标记。C公司生产的使用涉案商标的H国民俗服装一件也不在中国大陆销售，而是由曾经与B公司有业务关系的多名H国零售商以小批量、多批次的方式，全部包销到H国。事实上，B公司在中国大陆申请注册涉案商标的目的，根本就不是为了在中国大陆开拓市场，而是为了把侵权假冒商品的生产基地转移到中国大陆，一方面可以逃避H国执法机关的处罚，另一方面，则可以利用中国大陆相对低廉的生产成本大规模地生产侵权商品。C公司生产的H国民俗服装，在质量上与A公司生产的正牌商品有差距。当H国内的一些不知情的消费者批评A公司生产的民俗服装质量下降时，A公司才发现侵权商品。

A公司发现侵权商品后，立即采取了维权措施，以H国的销售商为被告，通过诉讼连续赢得了数起官司，此外，该公司还通过该国海关查获了数批假冒商品。然而，由于涉案假冒商品的销售渠道盘根错节，销售商零星分散，执法机关每次查获的侵权假冒商品数量有限，A公司的维权效果并不理想。

经多番调查，A公司获悉涉案假冒商品来源于中国C公司。为了从源头上遏制假冒行为，A公司曾考虑到中国大陆直接起诉C公司，但是，A公司聘请的中方法律顾问团队经调查后发现：C公司使用涉案商标的行为获得了B公司的授权，且B公司对涉案商标在中国大陆依法享有注册商标专用权，而A公司在中国对涉案商标不享有任何权利，以致在中国告C公司胜诉的希望几乎为零。当A公司获知这些情况后，其放弃了在中国大陆直接起诉C公司的念头。

A公司亦曾考虑请求中国国家工商行政管理总局商标评审委员会撤销B公司恶意抢注的涉案注册商标，但是，由于无法提供证据，证明在B公司向中国国家工商行政管理总局商标局提出涉案商标的注册申请时，其商标已经在中国大陆驰名，A公司的中方法律顾问团队说服该公司放弃了撤销涉案注册商标的打算。

A公司聘请的中方法律顾问团队还设想过在H国从长远的观点看，在处理涉外商标侵权纠纷时，人民法院对其他国家的法律给予必要的尊重和承认，有条件地执行外国法院的判决，有助于更好地协调商标的国际私法保护，这对于我国大陆商标权人的合法权益乃至我国大陆的市场秩序也是有利的。”内以销售涉案假冒服装的销售商以及C公司、B公司为共同被告起诉，待该国法院判决生效后，再请求中国法院协助执行的维权方案，但考虑到H国与中国之间不存在相互承认和执行民事判决的协议，遂放弃了该方案。此外，该公司聘请的中方法律顾问团队还就本案所涉及的法律问题咨询了多名法律人士，多数法律人士认为，A公司在中国大陆无“权”可维。最终，A公司、B公司和C公司在A公司聘请的中方法律顾问团队的斡旋下，通过协商，在A公司违背初衷、付出了高昂的代价之后，解决了它们之间的商标纠纷。三、本案引发的法律思考

在本案中，B公司的行为损害了A公司的权益，破坏了H国内的市场竞争秩序，其行为明显是不正当的，而C公司的行为实质上也是不正当的。诚然，C公司使用涉案商标的行为取得了B公司的授权，而B公司在中国大陆“合法”地享有涉案商标的专用权，但是，C公司在商品的包装上以H国文字标记A公司的名称，并且还使用了与A公司惯常使用的防伪标记在外观上差不多的“防伪”标记，此外，C公司还明知其生产的使用涉案商标的H国民俗服装全部销往H国，综合以上几个方面，可知，C公司明显具有损害A公司的法人人格权以及该公司在H国内享有的商标权益并误导H国的消费者的侵权故意。

而H国内的一些不知情的消费者批评A公司产品质量下降的事实也表明，C公司的不当行为所造成的损害结果是很严重的。然而，包括A公司聘请的中方法律顾问团队在内的、为数众多法律人士却认为A公司的维权行动在中国大陆是徒劳的，这就不得不促使人们思考一个问题：究竟是人们对我国现行的商标法和相关法的理解有偏差，还是B公司和C公司的不当行为原本就是为我国现行法律所鼓励的行为，抑或说B公司和C公司的不当行为是不为我国现行法律所禁止的行为？

在与业内人士讨论此案的过程中，本文作者注意到：有种观点认为，B公司和C公司“巧妙”地利用了商标权的地域性，其行为虽不合理，甚至也可以说不正当，但至少是“合法”的，而A公司蒙受损失的根本原因在于该公司缺乏商标意识，没有及时将涉案商标在中国大陆申请注册。本文认为，这种观点有失偏颇，理由如下：

一方面，A公司很早就在H国申请了商标注册，并通过多年的培育，使其生产、销售的民俗服装成为H国的知名品牌，足见其具有很强的商标意识；另一方面，适宜作为商标申请注册的文字或图形并不是无限的，A公司的商品根本就不在中国销售，也不适合在中国销售；该公司未在中国大陆申请商标注册，有利于需要在中国大陆实际使用商标的服装企业将相同或者近似标识作为商标在中国大陆申请注册，从而避免商标信息资源的浪费。反观B公司，虽然该公司在中国大陆抢注了涉案商标，但其“授权”C公司生产的、使用涉案商标的商品从未在中国销售，事实上也不适合在中国销售，故与中国的市场没有任何实质的联系。严格地说，这种与中国市场没有实质联系的商标“授权”使用行为不是真正的商标使用行为[4]。

至于B公司和C公司的行为究竟是否合法，本文认为，如果孤立地考虑涉案商标本身的注册与授权使用，就会得出B公司和C公司的行为不违法的结论。而事实是，C公司在涉案商品的包装上用H国的文字标注了A公司的企业名称，而没有标注C公司自身的名称和商品的真实产地，这种行为违反了《商标法》第四十条第二款有关“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地”的规定。此外，全面分析B公司抢注涉案商标并许可C公司使用涉案商标的全过程，可以认定，B公司抢注涉案商标的行为属于《商标法》第四十一条第一款所指的“以其他不正当手段取得注册的”行为。

总之，B公司和C公司的行为都是不正当的。那么，究竟怎样看待商标权的地域性呢？商标权当然有地域性，但是，司法机关强调商标权的地域性的实质在于国内市场秩序的维护。具体到本案而言，B公司和C公司的行为与中国大陆的市场没有任何关系，而与H国的市场倒是有着密不可分的联系。因此，在A公司与B公司、C公司的侵权纠纷中——假定A公司通过司法途径解决纠纷，如果我国司法机关根据商标权的地域性维护B公司和C公司的利益，其结果无疑是“损人不利己”的。所谓“损人”，是指损害A公司和H国消费者的合法权益，所谓“不利己”，是指并未真正维护中国的市场秩序。四、礼让原则适用于本案的可行性分析

由于A公司未尝试通过法律途径解决该公司与B公司、C公司之间的假冒商标侵权纠纷——事实上还包括侵犯A公司法人人格权的纠纷，致使该公司付出了高昂的代价。本文认为，如果A公司在H国内以该国的销售商、B公司和C公司为共同被告提起诉讼，待判决生效后，再来中国大陆申请人民法院协助执行，人民法院理应根据礼让原则执行H国法院的判决，而不宜以商标权的地域性或者我国与H国尚未签订相互承认和执行民事判决的协议为由拒绝执行H国法院的判决。这是因为本案的案件事实完全符合礼让原则的适用条件。从近年来一些国家根据礼让原则适用外国法律或者执行外国法院生效判决的司法实践看，礼让原则的适用条件主要包括两方面：

（1）从实体上或者程序上更加公平地或者有效率地解决涉外民商事纠纷；

（2）不会因适用外国法律或执行外国法院的生效判决而对本国的国家利益或者公共秩序造成损害。此外，礼让原则的适用更多地表现为对外国法院已生效判决的执行。

就B公司和C公司的行为而言，根据H国的法律以及该国法院多次认定该国销售商侵犯A公司商标权的事实，可知，如果A公司在H国内以该国销售商、B公司和C公司为共同被告提起诉讼，其诉讼请求是可以得到H国法院支持的。H国法院的判决生效后，如果A公司请求人民法院协助执行，人民法院不仅不会因协助执行H国法院的判决而损害我国的国家利益或公共秩序，而且有利于公平地、有效率地解决当事人之间的商标纠纷。

虽然礼让原则只是学理上的原则，我国现行的《涉外民事关系法律适用法》并未将礼让原则的适用作为一项义务予以规定，并且中国与H国之间也不存在相互承认和执行民事判决的协议，故仅就我国现行法律的规定而言，人民法院的确可以拒绝协助执行H国法院的判决，但是，就本案的事实而言，很明显，拒绝协助执行H国法院的判决，其结果只能是“损人不利己”的。其实，我国大陆的商标权人尤其是知名品牌所有人也同样面临在国外维权的问题，也需要外国法院尊重和承认中国大陆的法律或者执行人民法院的判决。从长远的观点看，在处理涉外商标侵权纠纷时，人民法院对其他国家的法律给予必要的尊重和承认，有条件地执行外国法院的判决，有助于更好地协调商标的国际私法保护，这对于我国大陆商标权人的合法权益乃至我国大陆的市场秩序也是有利的。