假冒服务商标同样可以构成假冒注册商标罪

对于假冒注册商标罪的行为，司法实践中发生较多的是对商品商标的假冒行为，然而如果行为人假冒的是服务商标，是否可以构成该罪名呢？

现实中，就有这样一起真实的案例。

[1]2005年5月，被告人李扬为自己经营的加油站制作服务标志。制作过程中，被告人李扬要求加工加油站顶棚的制作商在计算机中将中国石化集团公司注册的第1948354号、1948357号服务商标予以采用，另将中国石化集团公司注册的服务商标第1948353号“SINOPEC”改作为“SUPER”，与汉字“中国油化”，共同组成自己加油站的服务标志。制作完成后，被告人李扬使用此标志进行加油服务经营至2005年10月，经营数额达201752．51元。

2005年6月9日，山东省蒙阴县工商局根据举报对此予以立案，并于2005年9月23日做出行政处罚决定，认为被告人李扬的行为构成对中国石化集团公司注册商标的侵权，要求立即停止侵权，罚款9000元。2005年11月1日蒙阴县工商局将此案移送蒙阴县公安局立案侦查。在诉讼过程中，公诉机关决定撤回起诉。蒙阴县人民法院认为，公诉机关的撤回起诉符合法律规定。依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第177条之规定，于2007年5月11日作出裁定，准许蒙阴县人民检察院撤回起诉。

对于本案，刑事法官面临着一个本文开头提出的问题：假冒服务商标的行为，能构成假冒注册商标罪吗？对于这个问题，存在着针锋相对的两种观点，肯定论认为，根据商标法的规定，对商品商标的有关规定，同样适用于服务商标，因此可以构成假冒注册商标罪；

[2]否定论则认为，从假冒注册商标罪的条文来看，“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，指的显然应该是商品商标，因为该条文并未出现“服务”字样，根据罪刑法定的精神，不应将假冒服务商标的行为纳入犯罪圈

[3]。从本案的最终结果来看，一审法院倾向于第二种观点。

那么，假冒注册商标罪的行为模式，究竟是否排斥假冒服务商标呢？法律适用在此遭遇难题。“法律必须经由解释，始能适用”。

[4]毫无疑问，此时需要进行法律解释。刑法解释从方法上可以分为文义解释、逻辑解释、系统解释和目的解释。其中目的解释又可以细分为扩大解释、缩小解释、当然解释、历史解释等。首先，单从文义解释来看，假冒注册商标罪的条文“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”中的确没有提到“服务”，似乎应该得出前文否定论的结论，然而，文义解释只是刑法解释中诸多方法的一种，而且位阶并非最高，文义解释结论的恰当与否，需要得到其他方法的印证。

从逻辑解释来看，如果认为立法者将“服务商标”排除出假冒注册商标罪的行为模式，是使人感到不可思议的，因为违反了“举轻以明重”的原则，一般而言，服务商标的经济价值要大于一般的普通商标，例如本案中的中石油的服务商标，对这种服务商标的假冒所造成的社会危害性也必然远远大于普通的商品商标，如果对普通商品商标的假冒可以纳入假冒商标罪的评价范围，那么对服务商标的假冒无疑不应拒之门外。

从历史解释的角度分析，1982年制定的商标法只包括商品商标，1993年修改的商标法增加了服务商标，而现行刑法系1997年修订，显然，从时间维度分析，1997年刑法的修订者对于服务商标的涵义和存在，应该是明晰的，那么，为什么仍然在表述中没有加入“服务”字样昵？这就需要借助系统解释的方法。按照系统解释的方法，同一个法律概念在相似的语境和结构下应当理解为相同的意思。考察《商标法》我们发现，商标法中除在总则部分三处提到“服务商标”外，其他地方均不再出现，例如在第七章“注册商标专用权的保护”中第五十二条对于侵犯注册商标权的行为如此表述：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的；

(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”显然，该字面表述中同样未出现“服务”字样，但是，对于侵犯服务商标的行为，适用上述条款却是毫无疑问的，原因在于《商标法》在总则第四条已经明确规定了有关商品商标的规定适用于服务商标。因此，在《商标法》其他部分中，有大量条文缺省对于“服务商标”的规定，但并不妨碍人们将其纳入理解。

比较刑法上“未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”和商标法上“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，我们不难得出结论，刑法在规定假冒注册商标罪时，对侵犯注册商标行为的定义很大程度上受到了商标法的影响，遵循同样的逻辑，我们有理由认为，从系统解释的角度，在商标法条文中对“服务商标”的缺省规定，同样适用于刑法中假冒注册商标罪的规定。

不难看出，以上的各种分析方法中，文义解释与其他解释方法得出的结论并不一致。那么，应以何种结论为准呢？我们可以将目光锁定在目的解释上。规范目的是刑法解释方法里最为重要的价值，具有根本的指导意义和最终的决定作用。

[5]正如德国学者耶林所言：“解释法律，必先了解法律所欲实现何种目的，以此为出发点，加以解释，始能得其要领。目的解释为法律之最高准则。”

[6]因此，可以将目的解释作为印证各种解释方法的工具。“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性和法的安定性”。

[7]刑法解释的目的首先是为了实现对法益保护的规范目的，即刑法需要实现的功利价值，这就是合目的性；而在实现目的的过程中对条文语义的扩张又必须受到罪刑法定原则的约束，即用形式的正义制约实质的正义，这就是法的安定性；兼顾人权保障和法益保护，这就是法的正义。正如德国学者罗可克辛所言，“正确的解释，必须永远同时符合法律的文言与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不够的。”

[8]但是，作为实质正义的“合目的性”与作为形式正义的“法的安定性”二者之间显然存在此消彼长的紧张关系，在解释刑法时，如何消解二者之间的紧张冲突，就成为永恒的课题。基于保护法益的目的对刑法进行的目的解释是必要和经常出现的，正如德国学者所言，解释的重点是法律保护的法益与目的，

[9]然而在目的解释的过程中难以避免对条文词义的扩张，在这种扩张过程中产生的解释究竟是扩张解释抑或是类推解释，就需要接受“语义最远射程”和“国民的预测可能性”标准的检验。所谓“语义最远射程”标准，又称为“刑法条文可能具有的最宽含义”，主张扩张解释应当以语义“射程”为限，超出射程之外即不属于扩张解释；扩张解释可以超出刑法规定用语的应当含义，但不能超出刑法规定用语的可能含义。

[10]正如德国学者指出，“条文的词义是解释的要素，因此在任何情况下必须将‘可能的词义’视为最宽的界限”。

[11]换言之，刑法解释是否属于扩张解释，是以该解释是否超过刑法的通常的、普遍的、一般的含义为标准来划分的。比如，行为人为了泄愤将公司股票低价抛出，这种行为是否构成故意损害财物罪呢？换言之，故意低价抛售股票的行为能解释为“损害”财物吗？考察中外案例中通行的对损害的定义，可以发现，目前“损害”的定义已经发展为“使公私财物受到破坏，从而部分地丧失价值或使用价值”，

[12]由此，可以得出将低价抛售行为解释为“损害”属于合理的扩张解释；类似的情形如将他人珠宝抛入大海，将他人的鸟笼打开让鸟飞走等。所谓“国民的预测可能性”标准是指，如果一般人能得出如下结论：“如果那种行为按照这项条文加以处罚的话，那么这种行为按照相同条款受到处罚也是理所当然的”，

[13]那么就认为符合国民的预测范围。比如，携带一只凶猛的狼狗实施抢夺，狼狗可否解释为“凶器”呢？对于凶器，其典型语义包括匕首、枪支、铁管、菜刀等等，狼狗属于“凶器”语义核心范围之外，这时候，语义判断就难以得出结论。如果借助“国民的预测可能性”标准，就会有柳暗花明的效果：显然，在一般人看来，放纵一只凶猛的狼狗去扑咬受害人，其手段的威慑效果和凶残程度远远超过一把匕首，所以将狼狗解释为“凶器”不会超出国民的预测范围，也完全可以令公众信服，属于合理的扩张解释。

从法益目的上分析，如前文所述，一般而言，服务商标的经济价值要大于一般的普通商标，例如本案中的中石油的服务商标，对这种服务商标的假冒所造成的社会危害性也必然远远大于普通商标，因此，对服务商标的假冒解释为假冒注册商标的行为具有刑法上的正当性，那么，这种解释是否满足“语义最远射程”和“国民的预测可能性”两个原则的约束呢？从词类关系来看，被解释的法条用语与需要解决的事项之间需要存在包容关系，而不是并列关系。

例如，如果被解释的对象是“交通工具”，需要解决的事项就可以是飞机、汽车、轮船等，因为在交通工具与飞机、汽车、轮船等之间存在包容关系。但是，如果被解释的对象是“飞机”，需要解决的事项就不能是汽车、轮船等，因为在飞机与汽车、轮船之间存在并列关系。

[14]显然，服务商标属于注册商标所包容的一个子概念，因此在假冒注册商标行为中纳入假冒服务商标的行为并无语义上的障碍。从“国民的预测可能性”原则来看，由于商标法在1993年即已加入了服务商标的概念，经过多年的法律宣传和执法实践，服务商标属于注册商标的一种应当成为人们对商业标识认知常识的一部分，事实上，从商标申请数量来看，服务商标的申请也是逐年递增，因此，将服务商标解释为注册商标也并无超越国民预测之虞。