两个“滴滴”的商标攻防战

近期，“滴滴打车”和“滴滴”的一场商标诉讼战，引起了社会关注。

广州市睿驰计算机科技有限公司(以下简称睿驰公司)诉称，公司拥有第38类第11122098号“嘀嘀”和第11282313号“滴滴”商标、第35类第11122065号“滴滴”商标，而北京小桔科技有限公司(以下简称小桔公司)通过软件信息平台向社会公众提供字样为“嘀嘀打车”“滴滴打车”服务，并在提供服务的软件界面等处显著标注“嘀嘀”“滴滴”字样，该服务包含“基于网络的信息传送、全球网络用户打车服务、语音通讯服务、出租车司机商业管理”等，与原告商标核定使用的服务相同或近似。睿驰公司将小桔公司诉至北京市海淀区人民法院，认为小桔公司的行为侵犯了自己所享有的上述商标权，要求其停止侵权并消除影响。

在一审判决中，海淀法院经审理认为，

第一，从标识本身来看，原告的商标显著性不如被告强，因此二者区别明显；第二，双方的服务类别并不构成近似；

第三，原告现有证据未能证明其对商标在核定范围内进行了商标性使用，相对于被告的大量使用所形成的稳定消费群体，二者难以认为构成混淆。因此，一审法院判决驳回原告的全部诉请。

笔者认为，本案是新商标法生效以来在服务商标方面影响较大的案件，法院在裁判中从“商标近似”和“相关公众混淆”两方面进行了分析，体现出新商标法在侵权判定构成要件上的重要变化，具有典型的指导意义。

新商标法中侵权判定标准的变化

新商标法中的侵权判定标准主要体现为第57条的第(一)(未经许可在同种商品上使用相同商标)和第(二)项(未经许可在同种商品上使用近似商标，导致混淆的；在类似商品上使用相同或者近似商标，导致混淆的)，其中，第(二)项又更为常见。对照旧的商标法的相应条款，新商标法最大的变化在于将第(二)种情形附加了“容易导致混淆”的新条件。那么，这种变化会导致商标侵权判定标准发生什么变化呢？

在旧的商标法中，侵权判定标准主要考虑商标标识本身，即应考察标识本身的属性，如外观、呼叫、含义等是否构成近似，换言之，应以标识本身为准，是否会导致消费者混淆商品的来源不是应该考虑的主要方面。由于这种思维过于注重对注册商标符号本身的保护，而漠视了对商标所代表的商誉的保护，被有的学者称为“符号保护”。尽管在相同或者类似的商标上使用相同或者近似的商标，是导致消费者发生混淆的一个重要因素，却并不是必然条件。

从逻辑推理和客观事实看，商标近似未必一定造成混淆。正因为这个原因，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中将“混淆性可能性”通过司法解释的形式融入到商标近似的判断之中，显然，新商标法的相应变化，正是对这一司法解释在立法上的进一步确认。因此，在新的商标法下，对于在类似商品上使用相同或者近似商标是否构成侵权，必须遵循两个判断步骤：第一，是否构成在类似商品上使用相同或者近似商标；第二，是否容易导致相关消费者发生混淆。

如果商标和商品有一者不相同但近似或者类似，则不一定构成商标侵权，还需要确定是否存在混淆可能性，只有同时具备相似性与混淆可能性，才构成商标侵权。如果商标和商品既不相同也不近似或类似，则直接判定不构成商标侵权，不再判断是否存在混淆可能性。

新商标法侵权判定标准在本案中的适用

商标不构成近似:从标识本身来看，原告的文字商标“滴滴(嘀嘀)”为象声词和常用词，“嘀嘀”形容汽车喇叭的声音，在日常生活中通常被指代汽车，“滴滴”的发音等同于前者，两者在被告服务所属的出租车运营行业作为商标使用的显著性较低，商标权人的排他性使用的效力和范围相应受到影响。相应地，“滴滴打车”服务使用的图文组合标识将其营业内容“打车”给予明确标注，并配以卡通图标，具有较强的显著性，与原告的文字商标区别明显。由于人类对外部信息的大部分是通过视觉获得，因此两个商标在视觉效果上的明显差异决定了二者在商标外形方面难以构成相似的客观基础。

相关消费者并未混淆:混淆可能性是判定商标侵权的核心，其地位在新商标法中特别得到了强调。因此，混淆可能性的有无同样贯穿于商品类别相似性判定和商标近似性判定过程之中。现实中，商品是否类似始终是与混淆的可能性紧密相关的，并与具体个案中商标的知名度、商品的销售渠道、特定地区的消费习惯等方面有不同程度的联系。

从服务类别的相似度看，“滴滴打车”的服务对象是乘客和司机，服务内容为借助移动互联网及软件客户端，采集乘客的乘车需求和司机可以就近提供服务的相关信息，通过后台进行处理、选择、调度和对接，使司乘双方可以通过手机中的网络地图确认对方位置，通过手机电话联络，及时完成服务，起到了方便乘客和司机，降低空驶率，提高出租车运营效率的作用。

本案中，原被告对上述服务的具体内容并无歧义，但对服务性质所属类别意见不同。原告认为该服务包含了第35类商标中的替他人推销、商业管理、组织咨询、组织商业或广告展览、商业信息、计算机档案中进行数据检索(替他人)，以及第38类商标中的信息传递、计算机辅助信息、图像传送、电信信息、电子公告牌、提供网络的电讯服务、计算机网络用户接入服务、提供互联网聊天室、提供数据库接入服务、数字文件传送等性质的内容，具体为整合司机和乘客的供需商务信息，通过软件管理，利用互联网图像传送和电话等通讯方式，进行信息的传递和发布，并通过支付平台完成交易。

原告认为以上过程均符合商业管理模式和电信类服务的特征，系其商标核定使用的服务项目，侵犯其商标专用权。被告则认为其服务性质不属于上述两类服务类别，应属于第39类运输类服务，包括为客户提供运输信息和运输经纪服务。

对于服务种类而言，不但要比对《类似商品和服务区分表》的服务类别，更为重要的是考虑具体案件的实际因素个案认定，而不能机械、简单地理解《区分表》中的字面条文，必须结合服务功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面综合进行分析。事实上，正如法院在一审判决中指出的那样，原告所称其商标涵盖的电信和商务两类商标特点，均非被告服务的主要特征，而是运行方式以及商业性质的共性。

包含“商业性”、“管理性”的经营行为并不等同于35类。第35类商标分类为商业经营、商业管理、办公事务，服务目的在于对商业企业的经营或管理提供帮助，对工商企业的业务活动或商业职能的管理提供帮助，服务对象通常为商业企业，服务内容通常包括商业管理、营销方面的咨询、信息提供等。原告列举被告提供服务过程中的相关商业行为，或为被告针对行业特点采用的经营手段，或为被告对自身经营釆取的正常管理方式，与该类商标针对的由服务企业对商业企业提供经营管理的帮助并非同类。而任何公司进行经营活动，均可能包含“商业性”、“管理性”的行为，以是否具有上述性质确定商标覆盖范围的性质，不符合该类商标分类的本意。

不直接提供源于电信技术支持类的服务，不属于第38类。第38类服务类别为电信，主要包括至少能使二人之间通过感觉方式进行通讯的服务，设定范围和内容主要为直接向用户提供与电信相关的技术支持类服务。“滴滴打车”平台需要对信息进行处理后发送给目标人群，并为对接双方提供对方的电话号码便于相互联络。

上述行为与该商标类别中所称“电信服务”明显不同。该类别中所称提供电信服务需要建立大量基础设施，并取得行业许可证。在发展迅速的互联网经济下，传统行业开始借助移动互联和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，发展不同于传统行业的新型产业模式。被告经营的项目即为此类。在这种背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械地将其归为此类服务，应从服务的整体进行综合性判断，不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。“滴滴打车”服务并不直接提供源于电信技术支持类服务，在服务方式、对象和内容上均与原告商标核定使用的项目区别明显，不构成相同或类似服务。

“实质使用”是混淆与否的重要考量因素

本案中，从原告提交的证据可以看出，其此前主营的软件为教育类，嘀嘀汽车网主要提供汽车行业新闻及销售推广；其提供的车主通项目与“滴滴打车”的服务并不类似，且尚未实施，其所称立项时间为2014年1月，当时被告服务已经以上线超过一年。因此，原告现有证据不能证明其在注册商标核定使用的范围内对注册商标进行了商标性使用，也未在与“滴滴打车”同类服务上使用。被告的图文标识则在短期内显著使用获得了较高知名度和影响力，市场占有率高，拥有大量用户。从两者使用的实际情形，难以认为二者构成混淆。