论解决商标权与企业名称权冲突的基本原则

随着市场经济的迅速发展，知识产权作为一种无形资产在我国服务与贸易中的作用日益彰显。在知识产权为企业创造巨大价值的同时，也发生着权利之间的冲突，其中较为常见的是商标权与企业名称权的冲突。所谓商标权与企业名称权的冲突，是指商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品和服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而扰乱市场竞争的行为。在审判实践中，解决商标权与企业名称权的冲突，必须在一些基本原则的指引下结合个案案情况予以解决。笔者试从以下几个方面对解决商标权与企业名称权冲突的基本原则予以论述，以期能对知识产权审判工作提供一定的借鉴作用。

一、保护在先权利原则

保护在先权利原则，又称为在先权原则，是指在同一客体上存在多个知识产权发生冲突时，按照权利获取的先后保护在先取得的权利，而在后权利的设立与行使不能侵犯他人此前已经存在并受法律保护的在先权利。在知识产权领域，保护在先权利原则是处理各种权利冲突最基本的原则。它是从物权法中的物权优先原则演化而来的，体现的是谁先取得知识产权就保护谁的“先来先得”精神。尊重和保护在先权利是世界各国普遍的做法，但保护力度是不同的。有的国家采取绝对保护的原则，即无论什么条件都保护在先权；而有的国家采取相对保护的原则，即在先权只有在一定条件下才予以保护，并有保护期限的限制。

处理知识产权权利冲突的此项原则，也应当是处理商标权与企业名称权冲突的基本原则。《商标法》第9条规定：申请注册的商标，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。这是保护在先权利原则在商标法中的体现。但是关于在先权的权利范围、适用在先权原则的条件等问题，商标法中并未做出明确的规定，司法实践中也没有统一的认定标准。笔者认为，应该明确界定在先权的权利范围，严格适用在先权原则的条件。

关于在先权范围的界定，规定不尽一致。《巴黎公约》及Trips协议均没有明确其权利的具体范围。《法国知识产权法典》第七卷第一章L.711-4条则明确了在先权权利范围：

（1）在先注册商标或《保护工业产权公约》第六条之二意义上的驰名商标；

（2）公司名称或企业名称或牌匾，如果在公众意识中有混淆危险的；

（3）受保护的原产地名称；

（4）著作权；

（5）受保护的工业产品外观设计权；

（6）第三人的人身权，尤其是姓氏、假名或者肖像权；

（7）地方行政单位的名称、形象或声誉。

我国最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条规定，专利法所称的在先取得的合法权利包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有的包装或者装潢使用权。因此，参照国际上的实践和我国审理专利侵权的司法实践，商标法上的在先权的权利范围，应当主要包括人身权中的姓名权和肖像权、著作权、外观设计权、企业名称权。知名商品的特有名称、包装或装潢权、地理标志权、特殊标志权及奥林匹克标志权等。

适用在先权原则，首先要求在先权与在后权都是合法产生的，有相应的合法依据，否则两权之间就不是冲突关系，而是侵权关系。因此，在解决商标权与企业名称权的冲突时，首先要确定商标权和企业名称权的有效、合法存在。如江苏省高级人民法院在处理“全兴”一案中，首先认定“全兴俱乐部‘全兴’字号已经成为全国相关领域所熟知的知名字号，具有较高的知名度和商业信誉”。

其次，应以是否构成“混淆”、“误导公众”作为适用该原则的一个前提条件。因为不存在“混淆”和“误导公众”的危险性时，权利之间就会相安无事，也就不存在相关冲突的问题。只有在后权利与在先权利的标识相同或近似，可能引起公众混淆或误认，给在先权利造成损害时，在先权利才能得到法律的保护。如在“深圳雅芳婷诉江苏雅芳婷商标侵权案”一案中，人民法院认为被告在产品外包装不显眼处标注“江苏雅芳婷公司”的行为，是标明经营者的真实名称和标记，不具有利用或攀附“雅芳婷”商标的意图，不会使消费者对原告与被告的产品产生混淆或者误认。因此，被告对“雅芳婷”字号的使用应当视为正当使用，不构成商标侵权。

在适用在先权原则时，还应强调的一个问题是，在先权原则的适用要求各权利人是在善意基础上造成权利冲突的。若权利人是基于恶意取得权利，从而造成权利冲突的，则不适用在先权原则，而适用诚实信用原则。

（一） 诚实信用原则

知识产权是私权，以民法的诚实信用原则来处理权利冲突是再合适不当的。诚实信用原则涉及两个利益关系：当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系。其宗旨在于实现这两个利益关系的平衡。诚实信用原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意力来对待他人事务，不得损人利己；当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益。由于商标权和字号权都是通过一定民事行为而取得的，当事人在取得过程中，应当遵守《民法通则》所规定的公平及诚实信用原则。

诚实信用原则实质上是对在先权原则的一种补充。诚实信用原则排除了以欺诈、仿冒、引人误认或误解等方式利用他人市场信誉与优势获取经济利益的行为，也排除了因恶意仿冒他人的商标而取得权利的合法性。在“老干妈”一案中，北京市高级人民法院就认为，不同类型的知识产权权利发生冲突，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法民事权益原则，依法保护在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。因此，湖南华越食品公司的行为属于不正当竞争，构成了对贵阳老干妈公司的侵权。6因此，诚实信用原则也是解决商标权与企业名称权冲突的一项基本原则。

（二） 利益衡量原则

权利冲突，实质是利益冲突，每一种权利都代表着每一种具体的利益。解决权利冲突，事实上是寻找各权利人之间的利益平衡，同时也寻求各权利人与社会之间的利益平衡。知识产权制度本身是平衡知识产权人个人与社会公共利益的调节器。7科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化，即“功利化原则”。因此，在解决商标权与企业名称权冲突时，应当适用利益衡量原则，在满足权利人法律赋予权益的基础上，促进知识产权的传播，为全社会服务，以达到促进社会发展、经济进步的最大利益。

商标权与企业名称权都是依法产生的权利，本身没有大小之分，不能因保护一方权利而对忽视另一方权利的保护。当二者发生冲突，无法简单地认定谁是谁非时，可以通过运用补偿法则对双方利益及社会利益予以衡平。权利协调的目的，并不在于减少权利、取消权利而在于保障权利。通过补偿法则，可以适当地协调、平衡冲突双方的利益，从而实现冲突权利的调和，使一方权利获得实质上的合理性，以达到形式合理性与实质合理性的统一。

如在著名的“武松打虎图案”中，一审、二审人民法院保护了在先的著作权，而禁止了在后的商标权的使用。笔者认为，这样的判决结果与理论依据值得探讨。因为，一概撤销有瑕疵的在后权利并不是最佳选择。或者可以说，不应当把撤销某个注册商标或者变更某个企业名称作为解决权利冲突的首要途径。虽然，山东景阳岗酒厂的注册商标为在后权利，该权利是在侵犯著作权基础上产生的有瑕疵的权利，于1997年被商标评审委员会撤销。但是，该注册商标已使用了近8年，享有了一定的知名度。把这样的注册商标撤销，对该厂无疑是不公平的。事实上，该厂的实际损失是非常惨重的。

我们可以换个角度来考虑问题：对案件的处理采取赔礼道歉、赔偿损失之后，由商标权人与著作权人达成许可协议，商标权人支付适当的许可使用费，维护既存的商标权，这样不仅维护了商标权人的利益，也使著作权得到了精神和物质双方面的利益，从而合理地解决了民事纠纷。这实际上就是补偿法则的应用。至于补偿的数额，由法官根据个案考虑事实和具体因素进行合理确定。在解决商标权与企业名称权的冲突时，也可以根据利益衡量原则，运用补偿法则，有效解决当事人双方的利益冲突，实现利益的最大化。

（三）反淡化原则

淡化（Dilution）的英文原意为“稀释”。驰名商标淡化，是指无权使用人在不相同或不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的标识，利用驰名商标的商业信誉推销自己的商品，从而冲淡驰名商标的显著性，贬损其内在价值及识别作用的行为。商标淡化案件最早出现在德国的司法实践中，它起源于1923年德国法院办理的“4711”案件。10淡化概念在学理上最早出现于美国法学家斯可特1927年在《哈佛法学评论》上发表的《商标保护的理论基础》一文，尽管在该文中没有明确使用淡化一词。他认为，在此类非竞争商品的案件中，在非竞争商品上使用商标对于原商标持有人的损害和对该商标特性在消费者心中的占有情况的损害是一个渐进的过程。一个商标越是具有独特性和显著性，它给大众留下的印象越深刻，就需要更大的保护使其不与它所标记的商品的联系遭到破坏。

传统的商标保护理论基础是混淆理论，制止“混淆的可能”是商标保护的核心问题，即法律赋予在先使用人或注册人一种独占权，禁止任何人未经权利人许可而使用可能在消费者当中造成混淆的相同或相似的商标。但随着社会经济的发展和商业化程度的不断提高，驰名商标所蕴涵的巨大商业价值日益为世人瞩目，驰名商标所承载的意义和内涵已超出了一般的商标权能。当商标的作用超出了避免混淆这一功能，混淆这一因素并不能覆盖一切时，进而在混淆理论的基础上发展出了淡化理论。

正如迈卡西教授所说，“混淆理论的终点，正是淡化理论的起点”。因此，淡化理论实质上是对驰名商标的一种扩大性保护。它突破了传统上商标保护以混淆为区分标志的界限，它不考虑驰名商标人与淡化行为人之间是否有竞争关系，而是着眼于驰名商标的潜在价值不被他人不正当利用或侵害。这种保护不仅仅是为了防止混淆，更是为了防止驰名商标的声誉免受不法竞争的损害，即防止商标被“淡化”、被“稀释”。

反淡化理论在司法实践中得到广泛的应用，并逐步被世界许多国家采纳。美国、德国，希腊、日本和荷兰等国都在本国的法律体系中明文规定或吸收该原则。在国际方面，《巴黎公约》13和TRIPS14协议做了相应的规定，体现了对淡化理论的吸收。在我国，1996年国家工商局出台的《驰名商标认定和管理暂行规定》，开始对驰名商标保护有了正式的规定。2001年《商标法》和其后出台的《实施条例》对驰名商标的保护有了进一步规定。我国对驰名商标的法律保护中没有“淡化”的提法，但就相关的法律规定的实质来说，属于反淡化保护。但是我国并没有建立起全面、系统的所淡化保护机制。

在审判实践中，我国法院已经在一定程度上接受了商标淡化的观点，并在判例中加以运用。在“杜邦”案中，一审法院和二审法院均适用了《巴黎公约》反淡化的原则精神，认定被告无正当理由将原告的驰名商标“DU POINT”注册为域名的行为构成了商标淡化，是对原告商标权的侵犯，属不正当竞争行为。15笔者认为，在涉及到驰名商标的权利冲突时，也应当运用淡化理论，坚持反淡化原则，保护驰名商标的商标权。

另外，反淡化原则的适用，不应仅仅体现在对驰名商标的保护上，对于知名字号也应当运用该原则加以特殊保护。知名字号，同驰名商标一样，本身也蕴涵了较高的信誉，承载了一定的商誉，作为与商标同等地位的知识产权客体，理应受到同等的保护。这样在解决权利冲突时，才不会有厚此薄彼之嫌。至于对字号是否知名的认定，可以参考对驰名商标的认定，将其放在市场竞争的环境下，最终由消费者作出选择。

这四项原则是相互依赖，互为补充的。在先权原则是基于善意取得权利基础上对在先权予以有条件的保护，是冲突解决的一项基本原则；诚实信用原则是对在先权的一种补充，是对恶意取得权利造成权利冲突的一种解决原则；权利冲突的最终解决，是寻求不同利益之间的最佳平衡点，并增强各项权利适用的效益，从而达到良好的社会和法律效益；在涉及到驰名商标或知名字号的权利冲突时，还应适用反淡化原则，对驰名商标或知名字号进行扩大性的保护。