代购网站标注别人注册商标行为的法律义务

郭某系“以纯”、“YISHiOn”、“YISHiOn以纯”注册商标的权益人。经郭某答应，被告东莞某公司取得了上述三个注册商标的运用权，并有权以本人的名义对仿冒、冒充商标或其他损害商标专用权的侵权行为向法院提起诉讼。

后被告发现被告陈某在其开设的淘宝店的商品描绘中运用了“YISHiOn/以纯专柜代购”、“2013新以纯专柜正品代购”字样等。被告以为，从被告网店的商品种类、数量看，其范围不属于零星物品再售的自助效劳，被告并非被告的特许经销商或加盟经销商，在未获得商标运用受权的状况下运用涉案商标，攀附“以纯”商标的知名度，不属于合理运用；被告提供别人商标和款号的侵权搜索后，使网购者可直接找到该商品而购置，使得线下实体店沦为网店的试衣间，这种行为是歹意的，严重损伤了被告本身需求维系的线下销售体系的利益。

【分歧】

第一种意见以为，被告未经权益人答应，擅自运用别人注册商标，构成侵权。

第二种意见以为，依据权益用尽准绳，被告转售标注被告商标的商品无需经过被告同意，不构成侵权。

第三种意见以为，普通而言，在商品销售宣传中运用商品的注册商标，契合商业惯例，但前提是被告可以证明其代购的商品为商标权人答应投放市场的商品，否则，被告应承当侵权义务。

【评析】

理论中，代购网站运用别人注册商标主要有两种情形：一是在商品称号中运用别人注册商标及商品型号；二是在商品描绘中标注别人注册商标，有的是文字描绘，有的在图片上加注的水印中运用。这两种运用方式都有可能被商标权人诉诸法院。笔者同意第三种意见。

1.侵权判别前提：能否属于商标意义上的运用行为

新商标法第五十七条第一款第（一）项和第（二）项共同组成了目前商标侵权判别的最根本的规范，这两项法律规则都明白请求被控行为运用了商标。第五十七条第一款第（二）项规则了“未经商标注册人的答应，在同一种商品上运用与其注册商标近似的商标，或者在相似商品上运用与其注册商标相同或者近似的商标，容易招致混杂的”——该条实践上是将司法解释所确立的混杂规范予以法定化——容易招致混杂的要件表述显然是将构成商标侵权的行为严厉限定于商标运用行为。

这是由于损害商标权首先是一种商标运用行为，假如别人的行为不构成商标运用，也就无从谈起商标侵权，不需求再停止混杂判别。需求指出的是，该条第（一）项规则“未经商标注册人的答应，在同一种商品上运用与其注册商标相同的商标”为进犯注册商标专用权的行为，虽然其未请求混杂要件，但是侵权成立的前提依然是其必需构成商标运用，假如不是，仍不构成此种商标侵权行为。

最高人民法院在再审申请人陕西茂志文娱有限公司与被申请人梦工厂动画影片公司、派拉蒙影业公司等损害商标权纠葛案中指出：“商标的根本特性是区别商品或者效劳的来源，构成损害商标权的行为应当是在商业标识意义上运用相同或者近似商标的行为，即被诉侵权标识必需停止了商标意义上的运用……由于《功夫熊猫2》运用‘功夫熊猫’字样是对前述《功夫熊猫》电影的持续，且‘功夫熊猫’表示的是该电影的称号，用以概略阐明电影内容的表达主题，属于描绘性运用，而并非用以辨别电影的来源，故梦工厂对‘功夫熊猫’文字的运用并非商标意义上的运用，不构成对本案商标权的损害。”因而，判别代购网站被诉损害别人商标权，首先要判别被诉行为能否属于商标法意义上的运用行为。

上述第二种情形，即在商品描绘中标注别人注册商标构成商标法意义上的运用行为并无争议，由于无论是文字表述如“本店销售耐克运动鞋”还是在鞋子图片上加注“耐克”字样，都具有辨认商品来源的作用。而上述第一种情形，即在商品称号中运用别人注册商标，能否属于商标法意义上的运用行为有不同观念。有人以为，这属于描绘性运用而非商标性的运用。笔者以为，描绘性运用仅仅是对标识的第一含义的运用，如为了标明商品的质量、功用、产地、数量等，并不是为了指示商品的来源。

而代购网站在商品称号中运用别人注册商标显然是为了指明其销售的商品的来源。以本案为例，被告网店标注“YISHiOn/以纯专柜代购”明白向普通消费者阐明其销售的商品是来源于YISHiOn/以纯品牌，虽然被告销售的可能是冒充别人注册商标的产品，但不影响其在商品称号中运用别人商标行为的性质。

2.抗辩检查：本案能否适用权益用尽准绳

权益用尽准绳是指，一项产品（作品）由权益人自己或经权益人同意投放市场后，别人再停止分销（发行），权益人都无权过问。在专利法范畴，多数国度的规则是分歧的，以为专利权存在权益用尽问题，如我国专利法第六十九条第一款即作出了明白规则。但在版权、商标范畴，权益用尽准绳争议颇大。

一方面，权益用尽准绳在国内产品上的适用，不同国度法律有不同答复。例如，德国法律认可权益用尽准绳，而法国、比利时则规则，经权益人答应投入市场的复制品，该权益人不断有权控制到“最终运用者”这一层。

另一方面，权益用尽准绳能否适用于产地在境外的产品，即平行进口的产品能否得以抗辩适用权益用尽准绳，也尚有争议。例如，美国第九巡回法庭判决的欧米茄公司（OmegaSA）诉好市多批发公司（CostcoWholesale）一案，第九巡回法庭以为“初次销售准绳仅适用于在美国境内消费和分销的产品”。该案判决后，引发了很大争议。案件上诉后，美国最高法院大法官们仅以较大分歧支持了第九巡回法庭。我国有学者撰文指出，从我国经济利益动身，我国在平行进口问题上应倾向于商标权国际权益用尽。正由于各国在权益用尽准绳上分歧较大，TRIPS协议第六条将权益用尽交由各国自行解释，这样的条款在TRIPS协议是绝无仅有的。

无论国内权益用尽还是国际权益用尽，适用的对象都是商品自身，并不触及广告等其他载体。由于设立权益用尽准绳的目的是避免权益人滥用本人权益、维护社会利益，假如权益人答应将产品投入市场后，该产品的后续批发、批发、转让和运用还需求逐个经过权益人答应，将大大影响到商品的正常流通和正常运用。因而，关于代购网站在商业活动中标注别人商标的行为，不应认定同等于商品自身，否则，将不当地扩展了对权益人的限制。