论立体商标的注册条件：非功能性和显著性

一、立体商标的分类

立体商标是指具有长、宽、高三个维度，能使相关消费者区分商品来源的商标。一般而言，根据表现形式不同，立体商标大致可以分成三种形式：

[1]第一，与指定的商品或服务项目无直接关联且与之在物理形态上可以自由分离的装饰性立体外形，如麦当劳的金色拱门标志、米其林的“轮胎人”形象、派克笔的专用笔托；第二，商品本身构成的立体外形，如动物饼干本身所体现的动物形状；第三，商品包装物本身的立体外形，如可口可乐的流线型瓶身。其中，对于第一类立体商标的注册，在商标评审实践中并不存在重大争议，只要具有一定的显著性(包括固有显著性或者经证实的获得显著性)，即可获得注册。对于后两类立体商标的注册，则在执法实践中存在诸多认识上的分歧，例如：虽然带有功能性但是同时具有区分来源功能的商品及其包装容器的形状能否作为立体商标注册？具有独创性的商品及其包装容器的形状是否同时也意味着其具有了区分商品来源的显著性？具有固有显著性的商品及其包装容器的形状能否注册为立体商标？针对以上问题，以下展开论述。

二、立体商标的注册条件之一：非功能性

我国商标法对三维标志申请注册为立体商标附加了“非功能性”的限制，即“仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状不得注册”。所谓“仅由商品自身的性质产生的形状”，是指为实现商品固有的功能和用途必须采用的或者通常采用的形状，由于缺乏显著性，如果允许其注册会给其带来不正当的竞争优势，例如普通轮胎的形状就是圆环体，如果允许一个圆环体注册为一家轮胎制造商的商标，就意味着其他轮胎制造商不得在商业活动中使用轮胎的通常圆环体外形来说明自己经营的产品，否则构成商标侵权或者不正当竞争，

[2]这显然是不公平的。所谓“为获得技术效果而需有的商品形状”，是指为使商品具备特定的功能、或者使商品固有的功能更容易地实现，所必须使用的形状。例如，有一种装液体的容器把手，为了使得该容器比其它同类的容器更便于搬运，该容器把手的形状进行了相应的特别设计，这就视为获得了一种技术效果，

[3]由于这种把手的设计更易于搬运，那么包含这种把手的外形就是为了实现技术效果所必需的，权利人只能将其申请为专利，而不可以通过商标注册的手段将其加以垄断。所谓“使商品具有实质性价值的形状”，是指为使商品的外观和造型影响商品价值所使用的形状，消费者一般也将其看成使一类产品本身具有吸引力而具有的美感，而不是指明商品来源的标志，由于这种具有美感的形状与产品的价值无法分离，这种形状也被称为具有美学功能性的形状。

[4]例如，情人节所销售的巧克力一般设计为心形，这种心形具有使巧克力获得高额附加值的美感功能性，是使其具有市场价值所必不可缺的，因此不允许任何一家巧克力制造商将其独占为商标从而获得垄断优势。

不难看出，与传统二维平面商标注册的限制性条件相比，立体商标最大的不同在于它的“非功能性”。传统的二维商标如文字、图形、图文组合等均是平面形式，这些平面标识一般不具有什么效用功能，相比之下，由于在物理形态上与商品本身难以分离，许多立体商标一旦获准注册，就会造成对某种商品外形事实上的垄断，尤为严重的是，当某种商品形状具有功能性的情况下，这种注册就会造成该企业对公共利益的不合理攫取。

[5]因此，与传统商标不同，非传统商标要想取得保护，除了要具有平面商标所必需的显著性之外，还要满足非功能性的限制条件。事实上，将“非功能性”作为非传统商标注册的限制性条件，已成为各国商标立法之通例。

[6]行文至此，人们会自然产生疑问：立体商标仅仅是传统平面商标在维度上的扩张，理应遵循传统商标理论，而传统理论是将“防止混淆”作为商标权得以产生的基础和核心，如果承认这一前提，那么对于那种虽然带有功能性但是经过使用确实能表明商品来源的立体商标，是否能在注册原则之外为其预留例外的空间呢？换言之，如果标识具有功能性，能否通过使用获得显著性来弥补这一缺陷呢？对于这一问题，国外法院已经通过立法和司法实践予以明确的否定回答。《英国商标法》第3条第2款、《德国商标法》第3条第2款、《日本商标法》第4条第1款均规定，具有功能性的形状或者三维造型是绝对不能作为商标受保护的，不是通过使用可以获得显著性的叙述性标记。

[7]在飞利浦三头剃须刀外形商标案中，飞利浦公司的由三个呈等边三角形排列的旋转刀头组成的剃须刀，经过20年的独家生产、销售，导致消费者一看到三头剃须刀就会想到飞利浦公司。欧共体法院虽然承认无论是长期的商业使用还是事实上的垄断地位都可能使一种为达到技术效果或使商品具有实质性价值所必需的形状产生出第二含义并获得显著性，但最终仍然认为，只要商品的外形是为了实现某种技术效果或使商品具有实质性价值所必需的，无论其是否具有显著性，都不能注册为商标。显然，欧共体法院所持的立场与传统的商标混淆理论是冲突的，但却是合理的。原因在于，并非所有具有显著性的标识都可以被注册为商标，例如，“NOT MADE IN CHINA”这种带有不良影响的标志是不能被注册为商标的。这反映了立法者在为商标注册规定条件时的政策取向。对于那些具有功能性的立体商标而言，由于立法政策上基于专利法与商标法分工的不同以及竞争秩序保护的需要，立法者禁止将其注册为商标从而赋予无限期的保护，因此，即使这些功能性商标通过长期使用获得“第二显著性”使得消费者能够正确认知商品来源，也不能核准其注册，

[8]正如美国第五巡回法院的霍尔佐夫法官在艾伦·伍德钢铁案判决中所言“具有功能性的新颖外形或外观不能通过获得第二含义而使其作为商标被独占”。

[9]三、立体商标的注册条件之二：显著性

商标的显著性，又称商标的识别性或区别性，是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。基于商标的核心功能在于防止消费者混淆，商标的显著性举足轻重，是发挥商品来源识别功能的物理基础，

[10]显著性越强，区别作用就越大，就越有利于消费者认牌购物，从而为商品出售打开销路。因此不具有显著性就不构成商标，更不能获得商标注册，这一条件在平面商标扩展为三维的立体商标后在基于表明商品来源这一本质前提下同样适用，因此，立体商标的注册必须要具有显著性这是无可争议的。需要讨论的问题是：在满足非功能性的前提下，三种类型的立体商标是否只要满足固有显著性或者获得显著性二者之一就可以获得注册？基于商品本身构成的立体外形与商品包装物本身的立体外形在此情形下具有相似性，以下将三种形式的立体商标分成两种情况讨论：

(一)与商品或服务项目无直接关联且与之在物理形态上可以自由分离的立体标识外形：外形独特即可

标识在何种情况下具有显著性呢？如果相关公众一看到商品或服务上使用的一个标识，马上就能意识到该标识是用于指示商品或服务提供者，从而区分商品或者服务来源的，则该标识就具有显著性。

[11]通常标识的显著性首先取决于标识与其使用的商品或服务的关系。一个标识与它所指代的商品或服务之间的联系越密切，则显著性越弱，反之显著性越强。对于与商品或服务项目无直接关联且与之在物理形态上可以自由分离的立体标识外形而言，由于与商品或服务项目无直接关联，使其具备了显著性存在的类别基础；又由于其与标示来源的商品可以自由分离，就具备了提示消费者将以与商品或服务提供者相联系的物理条件。

因此，对于此种情形的标识，只要具备较为独特的外观，一般都能获得注册。换言之，在此种情况下，可以采取与平面商标同样的认定标准，将标识设计的“独创性”视为商标具有显著性。必须指出的是，此种情形下的立体标示必须同时满足与商品或服务项目无直接关联且与之在物理形态上可以自由分离两个条件，对于在物理形态上可以自由分离但与商品或服务项目具有关联的标志，一般认为是通用标识而不能获准注册。

例如将饼干形状放大10倍制成模型置于产品旁边发挥立体商标的功能，此种标识如获准注册，无疑对其他饼干生产商构成不正当竞争，因此，即使这种标识经过使用获得了“第二含义”，同样基于前文所述的保护竞争秩序的原因而不能获准注册。另一方面，只要具有与商品或服务项目无直接关联且与之在物理形态上可以自由分离两个条件，这样的三维标识即使外形缺乏固有显著性，但经过使用而获得显著性后，同样可以作为商标获得注册。