淡化保护的证明标准新探

相信大家都知道，淡化对商标来说，是一个非常麻烦的东西。所以当我们的商标遇到淡化情况时，我们要懂得保护自己的商标。今天我们就一起去看一下，淡化保护的证明标准吧。

一、游离于实际淡化和淡化可能性之间

淡化证明标准的确定对权利人的影响是不言而喻的，然而其争论自淡化理论诞生之日起便不绝于耳。这在美国的司法实践中，更是表现得淋漓尽致。Ringling Bros.—Barnum & Bailey Combined Shows, Inc v. Utah Division of Travel Development一案中，地方法院和上诉法院均认为仅仅是消费者的“精神联系”尚不足以证明淡化，弱化只有在消费者错误地将商标与其指示和区分的商品或服务联系起来或者发生混淆，并且这种联系对在先商标指示和区分商品或服务的能力造成实际损害时才能够发生。而在Nabisco, Inc. v. PF Brands, Inc.一案中，地方法院和第二巡回法院均认为应当适用“淡化可能性”标准。法院指出实际淡化的证明标准是不合适的：

1、要求证明收入的实际减少并不妥当，因为（1）如果一个著名商标正处于不断上升时期，那么即便是淡化行为已经非常明显，仍然无法证明收入的降低；（2）即使是能够证明收入下降，也很难说明它与商标被淡化之间存在因果关系；加之（3）消费者调查耗时耗资，且易被操控。

2、尽管FTDA使用的是“引起淡化”，但根据立法机关的意思，在损害发生之前就应当颁发禁令。在非故意侵权的情况下，FTDA为权利人提供的唯一救济就是禁令，如果必须待损害结果实际发生时，权利人才能够寻求救济，那么在缺乏损害赔偿的情况下，该损失将难以弥补。

3、要求证明实际淡化对在后使用人来说也并非都是有利的。

面对司法适用上的不一致，以及淡化标准确定的重要性，联邦最高院试图对此加以明确，终于Moseley v. V Secret Catalogue, Inc.,一案为其创造了契机。在判决中，法院指出FTDA无疑是要求证明实际淡化，而非淡化可能性。因为FTDA将淡化界定为“著名商标只是和区分商品或者服务的能力的下降，无论是否存在（1）著名商标所有人和其他主体之间的竞争；或者（2）混淆、误导、欺诈的可能”，该定义最初仅提及“能力的下降”，而后又提及“混淆、误导、欺诈的可能”，二者之间的对比更说明FTDA要求的是实际淡化。但这并不意味着权利人必须证明Ringling案中所说的淡化的结果。不过，争议商标并不完全相同，仅仅有消费者的精神联系尚不足以证明淡化，这种联系并不必然减少著名商标的指示能力，弱化也并非精神联系的必然结果。消费者调查可能并不必要，通过间接证据也可证明淡化，权利人在取证上的困难并非法律拒绝实际淡化的理由。

最高法院旨在澄清淡化的证明标准，然而该判决颁布后，批评之声纷至沓来。究其原因，除了第二巡回法院在Nabisco一案中对实际淡化的摒弃意见外，还包括以下几个方面：

（1）判决虽然明确淡化的标准为实际淡化，然而其用语却扑朔迷离。尤其是Kennedy法官在其一致意见中，强调淡化定义中的“能力”一词包括实际的和潜在的指示和区分商品的能力，这种能力的下降足以证明淡化。而“潜在的能力”适用于淡化可能性似乎更为贴切。

（2）对于实际淡化的证明，Moseley案的判决并未提供有益的指导。判决指出实际淡化不以淡化结果未必要，可以根据具体情况加以判断，然而怎样的具体情况方可证明实际淡化仍有诸多疑问，对淡化理论的排斥和敌意使得法院持保守态度，实际淡化的证明难度也因此并未降低。Kennedy法官指出在争议商标完全相同时，可以推定实际淡化，但是并未述及商标近似的情形。

（3）在实际淡化的论证上，联邦最高院完全依赖于文字之间的比较，未免过于僵硬和教条。淡化标准的重要性使我们不得不质疑立法用语是立法者的刻意所为还是法律漏洞，从立法目的方面来看，淡化可能性的标准更为妥当。否则立法价值就会大打折扣。

实际淡化标准的采纳成了《商标淡化修正案》（TDRA）的催生剂，TDRA确定了淡化可能性的标准，但同样认为仅仅有消费者的精神联系不足以证明淡化，权利人还应当证明他人对其商标的使用降低了该标识指示和区分商品或服务的能力（即弱化），或者损害了标识所承载的商誉（即丑化）。淡化可能性的标准虽得到了立法者的认可，但是在强大的利益集团推动下的立法必然以保护权利人的利益为核心，即使是扩大了淡化豁免的范围，其对之与公众利益的协调仍难谓平衡。学界仍需进行有益的探讨。

二、新的淡化标准的有益探索

1、区分丑化和弱化，确定不同的淡化标准

与混淆相比，淡化的后果出现地更慢也更间接，并且在两种不同的淡化形式内部，亦有所区分。丑化发展地更快，给权利人造成的损害也更大；而弱化往往需要经过漫长的时间方可显现。如果不加区分，一律适用实际淡化或者淡化可能性的标准，就会不适当地造成权利的扩大。因此应当根据二者的特点适当地加以区分，对丑化适用淡化可能性的标准，以避免实际淡化造成的难以弥补的损失；对弱化适用实际淡化的标准，只有达到相当的程度后，才予以救济，以防止权利人权利的过度扩张。[⑤]

2、以商标的显著性为基础适用淡化标准

商标的显著性是至关重要的，它不仅决定着该标志本身是否受法律保护，而且还决定着法律应当提供的保护水平。商标法假定商标越显著，就越容易受到侵犯，相应地也应当提供更强有力的救济。商标的显著性反映了其促销能力，商标的显著性越强，其与权利人的联系在消费者心目中也越强，权利人有权保护这种联系，并且这种联系能力也是权利的主要来源。FTDA的宽泛用语和立法史并不排斥此种淡化标准的确定模式，不仅如此，该模式还有利于协调自由竞争与公平竞争之间的冲突，为著名商标权利人提供必要的救济。

另外，显著性模式也非常符合商标法的架构，因为著名的显著的商标因其独一无二的联系和在公众意识中的良好形象，不容易发生混淆，但因其良好的声誉，并且根据标识的任意性容易创造出第二联系，对在后的使用人来说，具有更大的魅力，进而成为淡化的客体。淡化标准应当以此为基础，对显著性不同的商标予以区别对待。实际淡化和淡化可能性的标准并非互相排斥，恰恰相反，只有二者互相补充，才能够构建完善的淡化理论。显著性模式要求对显著性较高的商标适用较低的证明标准，即淡化可能性；显著性较高的商标适用较高的证明标准，即实际淡化。详言之，丑化因其后果的严重性，应当适用淡化可能性的标准；而对于弱化，则区分对待：任意商标和臆造商标适用淡化可能性；其他商标适用实际淡化标准。

3、突破传统束缚，以效率测试（Efficiency test）为评判依据

商标具有重要的经济价值，其交流功能能够为消费者提供有用的信息，降低搜索成本。商标的独特性本身并不享有利益，相反必须为特定人的利益服务，包括权利人和消费者。对淡化的效率测试需要：

（1）区别特征——FTDA通过保证在后商标足以与在先商标相区别来维护市场效率；

（2）有用的参考——淡化的效率分析必须考虑，当在后的标识参考在先商标时，应当能够使其增进效率。

需要注意的是，此时只有在该参考是有用的，而非仅仅提供一般信息时，才能增进效率。如在后使用人在牙膏上使用“Victor’s Little Secret”，行为人可能主张该商标能够促进效率，因为消费者将“Victoria’s Secret”与私人物品相联系，而牙膏也是私人物品。然而，事实却并非如此，用“Victor’s Little Secret”来销售内衣可以促进效率，销售牙膏则不能。在使用效率测试时，需要如下步骤：

（1）消费者是否将被告的标识与原告的商标联系起来；

（2）在后商标是否足以与在先商标相区分；

（3）在后商标对在先商标的参考能否提供有用的信息；

（4）是否存在效率下降。只有在降低效率的情况下，才能认定淡化。

三、淡化标准的理论探讨对我国的借鉴意义

淡化理论已得到我国法律的认可，但其证明标准亦不明确，同样有损于法律的可预见性。虽然在国外的立法和司法实践中，淡化可能性的证明标准备受宠爱，但是鉴于我国的国情，迫切需要鼓励中小企业的发展，培植优势商标，因此应根据具体情况加以判断。对于上述三种理论探索，其论理各有优缺。相较而言，第二种更为可取。显著性模式融合了第一种对丑化和弱化的区分，并根据商标本身的具体情形量身裁衣，虽然看起来较为琐碎，但能够针对不同类型的商标提供适度的保护，可以有效地平衡权利人和社会公共利益。

而对于效率测试，其弊端主要体现在以下几个方面：首先，商标的功能是多种多样的，能够提供的有用信息也丰富多彩。效率测试中，在后商标对在先商标的参考是否有用是判断淡化存在与否的重要因素，然而对何为“有用”并未作出明确地界定；其次，在后商标的在先商标的参考可能会降低在先商标的显著性，从而降低效率，也可能为消费者提供有用的信息而增进效率，对这二者进行比较并非易事；第三，“有用信息”的提供在很多情况下，正是淡化存在的证明，而此时依照效率测试，却不能认定淡化，似有违逻辑，不合常理。另外，效率测试完全脱离传统的淡化可能性和实际淡化的标准，虽是一种大胆的创新，但司法实践对其比较陌生，不利于推广应用。

综上，笔者建议在我国《商标法》修订之际，采用显著性模式来确定淡化的证明标准，有效地维护各方利益的平衡。