浅论商标隐性反向假冒行为与法律规制

假冒行为，在市场上可谓是源远流长，也正因如此，其已为大众所熟知。假冒商标行为是知识产权领域中一种常见的假冒行为，它是指未经注册商标所有人许可，在与其核定使用商品相同的商品上使用其注册商标的行为。反向假冒乃假冒的“反向”，既然假冒商标行为是指在自己的商品上擅自使用他人注册商标的行为，那么反向假冒商标行为则是指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为（即未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品上使用自己商标的行为）。

一、由实践看商标隐形假冒行为　

有一个案例：原告江苏省如皋市印刷机械厂享有“银雉”注册商标专用权，被告如皋市轶德物资有限责任公司从原告用户手中购进“银雉”牌旧胶印机，除去固定在该机器上的铭牌(原告将商标标识同产品技术参数及厂名一起制作成产品铭牌，固定于其生产的胶印机上)，进行整修和重新喷漆后，作为自己的产品无标识销售给其他用户。法院认为，被告在商品处于流通中时，拆除商品的商标，直接侵犯了商标权人所拥有的在商品上标识其商标的权利，割断了商标权人和商品使用者之间的联系，终结了商标所具有的市场扩张属性。因此，被告的行为已经构成商标侵权。最高人民法院公报案例库笔者认为，应加强对商标隐性反向假冒理论的研究，以正确界定商标隐性反向假冒的范围，借以完善我国的商标权保护体系。

上述商标隐性反向假冒行为案例在世界其他经济发达国家早就出现。随着我国经济的快速发展，假借他人商品为自己创品牌的企业越来越多，商标反向假冒行为有逐步增加的趋势，而且，我国现在的反向假冒案件，许多都是国外大公司反向假冒我国的质优价廉的商品。这对于我国起步较晚的民族企业实施的“名牌战略”将是极端不利的。随着我国企业的技术水平日益提高，产品在国际市场上已经有了很强的市场竞争力，但我国企业在国际上的驰名商标却屈指可数，这对我国参与国际竞争非常不利。但我国反向假冒的法律规定却并不全面，不能给予商标权人全面的保护。

二、我国商标反向假冒行为的法律规制现状和不足

商标上的假冒，一般指假冒者在自己制作或销售的商品上，冒用他人享有专用权的商标。商标反向假冒有两种表现形式：一是显性反向假冒，即去掉他人商标，换上自己的商标将商品再行销售；二是隐性反向假冒，即去掉他人商标，在无商标的情况下进行销售。商标反向假冒行为在客观上表现为向他人虚假地表示商品的真实来源，其实质是一种商标侵权行为。我国修改后的商标法第五十二条明确规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。”可见，我国法律仅规定了更换商标这种显性的商标反向假冒行为，对于去除、覆盖原商品商标后再次出售的隐性反向假冒行为，则没有予以规范。学者们对反向假冒的探讨也只是意识到了商标法“注重商标权人的消极权利，而使其积极权利被淡忘了”。

由《商标法》的规定可以很明显地看出，它有自己的特征：

1．在行为主体方面，反向假冒商标行为主体包括两类，即与被反向假冒人生产、制造同类商品的生产者，也包括该类商品的销售者在内。

2．在行为人主观方面，反向假冒商标行为人主观动机主要是盗用他人产品声誉为自己创牌及牟取不当利润，是未经商标注册人同意的。

3．在行为对象方面，反向假冒商标行为直接指向他人生产之产品，其实质在于盗用或贬损他人产品声誉。

4．在行为内容方面，反向假冒商标行为内容则包括：在市场上购进他人生产之商品；以自己的商标标识替换他人的商标标识；将该商品继续投入流通。

5．在行为后果方面，反向假冒商标行为有损于行为人之竞争对手及消费者的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，同时也可能损及他人产品声誉。

要构成《商标法》中规定的反向假冒，就要满足以上的要件，由此可看出我国《商标法》规定的内涵小于商标反向假冒行为，即不能完全涵盖所有反向假冒侵权行为，那么，这样的规定对商标权的保护就是不完全的。我国《商标法》注重的是“更换商标”，所以要求权利人的商品本来就要贴有商标，其次还要求侵权人撕去商标后又贴上另一商标，即“去除”和“覆盖”缺一不可。假设，A企业的商品被B企业撕去了商标，但是B企业没有再贴自己的商标就进行了销售(即“隐性反向假冒行为”)就不符合《商标法》关于反向假冒的规定，但是这种行为也侵犯了A企业的商标利益。

三、商标隐性反向假冒的特征及其危害

(一)隐形反向假冒的特征

美国法学界通常将“假冒”分为以下四大类：

① 显形假冒(expresspassingof)，指甲擅自利用乙的注册商标出售自己的产品；

②隐形假冒(impliedpassingof)，指甲向买主出示乙的货样，实际出售的是自己的产品；

③显形反向假冒(expressreversepassingoff)，指甲购买乙的产品，然后贴上甲的商标出售；

④隐形反向假冒(impliedreversepsasingo行)，指甲购买乙的产品，然后在无任何标志的情况下出售。

显然，我国《商标法》规制的是显形反向假冒，而对隐形反向假冒尚未明确。隐形反向假冒(impliedreversepassingof)，是指假冒人将他人享有专用权的商标从商品上去除，未在商品上加贴自己或他人的商标，然后在无任何标志的情况下出售的行为。

显而易见，这种行为割裂了他人注册商标与其项下的注册商品在思想上的关联性，阻碍了商标权人商誉的建立和传播，破坏了商标最基本的区分功能。从其定义可以看出隐形反向假冒的特征是：

1、从侵害结果上看，被侵害商品来源于商标权人，商标权人的商标使用权受到侵害；

2、从损害行为上看，是擅自去除商标权人的商品上的商标使之成为无标识产品，将该无标识产品再次投入市场；

3、从主观上看，行为人具有过错，其对去除他人商标的行为是明知的；

4、从因果关系上看，商标权人的利益损失与去除行为具有内在必然联系，这种近乎“封杀”的行为使商标权人损害了商标基本功能和延伸功能，使消费者不能识别商品的真实来源。

从国外情况看，一般由反不正当竞争法或商标法来规范反向假冒商标行为。如法国商标法典第713－2条规定：“非经商标所有权人同意，不得：……2.销除或变动依法贴附的商标标识。”在中国，《消费者权益保护法》、《商标法》、《反不正当竞争法》从不同角度出发对反向假冒商标行为作了规定。