被动运用能承认定为商标性运用

并非一切标识的运用都构成商标性运用。关于商标性运用，2002年8月3日国务院令第358号发布的商标法施行条例第三条规则为：包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品买卖文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。我国现行商标法第四十八条则作了变动，在前述条款内容根底上，增加了“用于辨认商品来源的行为”。因而，商标性运用既要以商业活动为前提，又不能脱离其辨别商品来源这一中心功用。

那么，权益人不知晓的被动运用以及违犯权益人意志的被动运用，能承认定为商标意义上的运用？笔者以为答案能否定的。主要基于如下两点理由：首先，“别人耕种，不得己收”。权益人不宜因非其意志的别人运用，以至是非法运用而取得利益。认定能否属于商标性运用仍应分离权益人能否存在商标运用企图，在权益人主动运用缺失的状况下，不能证明商标运用企图的存在。其次，被动运用中的宣传、报道通常偏重于对事实的陈说，多属于时势新闻性质，既不契合商业活动这一前提，又通常不易被读者作为商标停止辨认。

固然司法理论以及理论研讨中，对被动运用能否构成商标性运用的认识存在分歧，但是笔者的观念在“索爱”商标行政案件、“伟哥”进犯商标权民事案件中得到了表现。在“索爱”商标行政案件中，二审法院以为：显现了“索爱”标识的报道、评论均非索尼爱立信（中国）公司所为。

在争议商标申请注册日前该公司未停止任何有关“索爱”产品的消费、销售及宣传等商业活动，且该公司曾存在承认“索爱”是其公司简称或者是其手机及电子产品的简称的行为，因而并不构成我国商标法意义上的运用。

而在“伟哥”案中，二审法院以为：在案证据中的媒体报道中固然多将“伟哥”与“Viagra”相对应，但因上述报道均系媒体所为而并非美国辉瑞公司所为，且该公司曾宣称其研发作产的药品“Viagra”的正式商品名为“万艾可”，故媒体在宣传中将“Viagra”称为“伟哥”，亦不能肯定为反映了美国辉瑞公司当时的真实意义，且媒体的报道均是对“伟哥”的药效、销售状况、反作用的一些引见、评论性文章，同样未认可上述媒体的报道构成商标性运用。