对商号的使用不能等同于对未注册商标的使用

尽管商标在我们生活中很常见。但是，还是有很多朋友对商标的认识不深，甚至有很多错的。例如我们今天要讨论的话题：对商号的使用不能等同于对未注册商标的使用 。下面一起详细的看吧。

要旨

在相同或类似商品上申请注册的商标损害他人在先商号权的，属于违反《商标法》第三十一条规定的情形，不应予以核准注册。商号不同于商标，二者在标识的识别作用、使用方式等方面均存在差异，不能将对商号的使用简单地等同于对未注册商标的使用。

案情

当事人：原告(被上诉人)上海童涵春堂中药饮片有限公司

被告(上诉人)国家工商行政管理总局商标评审委员会

原审第三人饶平县邦胜医药保健品有限公司

案由：商标异议复审行政纠纷2003年9月2日，饶平县邦胜医药保健品有限公司(简称邦胜公司)向商标局提出第3698897号“童涵春”商标(简称被异议商标，见图1)的注册申请，指定使用在第30类“食品用蜂蜜、非医用蜂王浆、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、非医用口香糖、茶、糖果”等商品上。2005年3月7日，被异议商标经商标局初步审定并公告。

上海童涵春堂中药饮片有限公司(简称童涵春堂公司)于1983年3月1日在第5类“中药”商品上获准注册了第170309号“童涵春堂涵春及图”商标(见图2)，专用权期限至2013年2月28日；于1997年11月21日在第5类“中药饮片、中成药”商品上获准注册了第1128730号“涵春及图”商标(见图3)，专用权期限至2017年11月20日；于1998年5月14日在第5类“中药成药”商品上获准注册了第1174256号“涵春”商标(见图4)，专用权期限至2018年5月13日；于1997年11月21日在第5类“中药饮片、中成药”商品上获准注册了第1128731号“涵及图”商标(见图5)，专用权至2017年11月20曰。

在法定期限内，童涵春堂公司针对被异议商标向商标局提出异议。2009年10月21日，商标局裁定被异议商标予以核准注册。童涵春堂公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请，请求商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第十三条第二款、第三十一条等规定，对被异议商标的注册申请不予核准。

2012年1月17日，商标评审委员会作出商评字(201 2]第01954号《关于第3698897号“童涵春”商标异议复审裁定书》(简称第1954号裁定)。该裁定认为：童涵春堂公司提交的证据虽然可以证明在被异议商标申请日之前，“童涵春堂”商号经使用在“中药饮片”等商品上已具有一定知名度。但是，被异议商标指定使用的糖果等商品与童涵春堂公司商号具有较高知名度的“中药饮片”等商品在主要原料、功能用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面存在一定区别，故被异议商标的注册和使用不致造成相关公众对商品来源的混淆和误认。

被异议商标的申请注册未构成对童涵春堂公司在先商号权的损害。童涵春堂公司提供的证据亦不足以证明在被异议商标注册申请日之前，童涵春堂公司已于糖果等商品或与之类似的商品上使用“涵春”、“童涵春堂”等商标并具有一定知名度。故被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条的规定。童涵春堂公司提供的证据尚不足以证明在被异议商标注册申请日之前，童涵春堂公司的“童涵春堂及图”商标已达到驰名程度。童涵春堂公司有关被异议商标的申请注册违反《商标法》第十三条第二款规定的主张不能成立。综上所述，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

审判

北京市第一中级人民法院认为：“童涵春堂”是童涵春堂公司及其前身一直使用的商号。童涵春堂公司提交的证据能够证明“童涵春堂”商号及其系列商标在被异议商标申请日之前在中药或与中药相关的商品上已经具有了一定的知名度。被异议商标指定使用的各项商品，与童涵春堂公司经营的中药类商品在功能、用途、原料、销售渠道和消费对象等方面存在着紧密联系。童涵春堂公司的商号名称为“童涵春堂”，来源于其创始人的姓名，有独特的含义，显著性较强。而其中的“堂”字一般是经营中药企业的通称。因此，在被异议商标与童涵春堂公司的“童涵春”商号的名称完全相同、且被异议商标指定使用的非医用营养类商品与童涵春堂公司主要经营的中药类产品存在紧密关联的情况下，被异议商标的申请注册侵犯了童涵春堂公司对“童涵春堂”所享有的在先商号权，违反《商标法》第三十一条中“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

童涵春堂公司并未在先注册“童涵春”纯文字商标，但该文字是其字号的主要部分，上述“童涵春”标识经过长期的使用在“中药饮片”等商品上已经具有一定的知名度，因此“童涵春”可以视为童涵春堂公司已经使用并具有一定影响的未注册商标。童涵春堂公司的上述“童涵春”商标所使用的“中药饮片”等商品与被异议商标指定使用的各项商品具有紧密的关联，构成类似商品，且被异议商标与童涵春堂公司的上述“童涵春”标识完全一致，其申请具有恶意。因此，被异议商标的申请注册属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为，违反《商标法》第三十一条的规定。

童涵春堂公司提供的证据尚不足以证明其第170309号“童涵春堂涵春及图”商标在被异议商标申请日之前已经享有极高的知名度，构成驰名商标。童涵春堂公司关于被异议商标的申请注册违反《商标法》第十三条第二款的主张缺乏事实依据。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目、第五十四条第(一)项之规定，判决：一、撤销第1954号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。

商标评审委员会不服一审判决，提起上诉。

北京市高级人民法院二审认为：童涵春堂公司提交的证据足以证明其“童涵春堂”字号在“中药饮片”等商品上具有较高知名度。而中国自古就有“药食同源”的饮食文化与养生保健传统，被异议商标指定使用的各项商品，与“中药饮片”等商品在主要原料、功能用途、销售渠道、销售场所、消费对象等方面存在较为密切的联系，二者已构成类似商品。故被异议商标在上述商品上的注册和使用。容易导致相关公众的混淆误认，从而损害童涵春堂公司的商号权，被异议商标的注册违反了《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

童涵春堂公司在本案中引证的相关商标均为注册商标。不属于《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的调整范围。虽然童涵春堂公司在“中药饮片”等商品上在先使用“童涵春堂”商号并有一定影响，但商号不同于商标，二者在标志的识别作用、使用方式等方面均存在差异，商号的使用不能简单地等同于商标的使用；而且，童涵春堂公司在先使用的商号是“童涵春堂”而非“童涵春”，故一审判决以“童涵春”是其商号的主要部分、“童涵春”标识经过长期的使用在“中药饮片”等商品上已经具有一定的知名度为由。将“童涵春”视为童涵春堂公司已经使用并具有一定影响的未注册商标缺乏事实和法律依据，依法应予纠正。现有证据不足以证明被异议商标的申请注册，属于《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。但商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，不予支持。

综上，北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定．判决：驳回上诉，维持原判。

重点评析

本案中，一、二审法院对于《商标法》第三十一条中有关在先商号权的认定是一致的，即在相同或类似商品上申请注册的商标损害他人在先商号权的，属于违反《商标法》第三十一条规定的情形，不应予以核准注册。但对该条后半段有关“在先使用并有一定影响的商标”方面的认识存在分歧，其原因在于，二审法院认为，商号的使用有别于商标的使用。不能将商号的使用直接等同于商标的使用。

一、商标与商号的区别

商标为商业标识之一种，是一种识别性标志，但在商业活动中能够起到商品和服务来源识别作用的标志并不限于商标，在《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》(法释[2002]22号)中就将“商标”与“可资识别的其他标识”相并称。某些情况下，作为经营主体识别符号的商号或者姓名，也能起到区分商品和服务来源的作用。实际上，根据标识对象的不同，商业标识分为区分商品(包括服务、经营活动)来源的标识、区分经营主体的标识和区分经营活动的标识。这三种标志分别为商标、商号和域名。

作为区分商品或服务来源的商标，强调的是商标标志这一符号本身具有区分商品或服务来源的识别作用，使相关公众能够通过该商标标志将商品或服务与特定来源建立起相对稳固的联系，起到“按图索骥”的识别作用。而且商标的这种来源识别作用所达到的效果，只是使消费者意识到使用该商标的商品或者服务，来源于特定的商品或服务的提供者，至于该提供者具体是谁并非商标的识别作用所要实现的。正因如此，只要商标标志本身未发生变化，商标发生转让或者许可使用以及作为商标权人的企业在组织结构、企业治理方式等方面发生的变化，都不会影响相关公众对使用该商标的商品或服务来源的判断。

而如果某一标志的识别作用，不在于使相关公众对商品或服务来源加以识别，而是使相关公众对特定经营主体加以识别，那么，这种标志的识别作用就具有了人身属性。可以说，商标与商号等主体性识别标志的区别，就在于商标的识别作用最终实现的是将具有共同来源的商品或服务加以特定化，是一种“物”的识别，而主体性识别标志的识别作用最终实现的是对市场主体的特定化，是一种“人”的识别。因此，如果某一标志不能通过标志本身直接发挥区分商品或服务来源的识别作用，而是需要通过其所传达的经营者的主体信息，首先确定商品或服务的具体提供者，进而间接地发挥区分商品或服务来源的识别作用，则不能认定该标志具备商标所应有的识别作用。这种关系可以通过如下图示加以直观地说明：

因此，商号的使用不能当然地等同于商标的使用。只有将商号在相关商品上加以“突出”使用、使其自身具有了识别商品或服务来源的作用时，才能将商号作为商标加以识别和对待。

二、商标与商号在司法实践中的区分

基于对商标与商号不同功能的认识，法院在商标授权确权行政案件中。对商标与商号进行了明确的区分。如在国际注册第865698号“The Global Fund及图”商标申请驳回复审行政案中，原告“为抵抗艾滋病、结核病及疟疾病环球基金”提出申请商标(见图7)的注册申请，一审法院认为，申请商标中的文字部分“THE GLOBAL．FUND”易使相关公众认为其系基金会的名称，虽然该名称使用在指定服务上，亦会起到标示服务来源的作用，但该标示作用与商标所起到的标示作用不同，不具有商标所通常具有的表现形式。虽然申请商标同时亦包含有图形部分，但其与文字部分相结合亦未使其产生强于该文字部分的显著性，故申请商标不具有固有的显著特征。二审法院对此相关观点亦予以认可。该案的处理，体现出的便是对“商标仅是标示商品来源的众多方式中的一种”的观念认同。

而在第5820242号“lNTERNA”lONAI—SOMME LlERGUILD及图”商标申请驳回复审行政案中，原告国际侍酒师协会有限公司提出申请商标(见图8)的注册申请，法院认为，申请商标文字部分“lNTERNATlONAL．SOMMELlERGUlLD”虽可译为“国际侍酒师协会”，易使消费者理解为某组织的名称，但由于申请商标由英文“INTERNAIONALSOMME LlER GUILD”、椭圆形葡萄图案及长方形底图组成，就整体而言，申请商标使相关公众产生认知的部分已不再仅仅是经营主体的主体信息，而是通过整体的标志本身发挥区分商品和服务来源的识别作用，故应认定申请商标具有显著特征。

三、商号的构成要素及其简称

就本案的事实而言，一审法院认为“童涵春”是童涵春堂公司企业名称中字号的主要部分，故在长期使用的基础上可以将其作为童涵春堂公司已经使用并有一定影响的未注册商标加以保护。但正如二审法院指出的那样，童涵春堂公司在先使用的商号是“童涵春堂”而非“童涵春”，故即使要认定构成在先使用并有一定影响的未注册商标，也应当是“童涵春堂”商标而非“童涵春”商标。如果要适用《商标法》第三十一条后半段的相关内容对本案被异议商标的注册申请加以处理，也应当以该未注册的“童涵春堂”为基础进行论证，直接得出存在“童涵春”这一未注册商标，属于事实认定上的不当。其实除去案件事实不谈，就本案的法律适用而言，似乎还有更多值得思考的内容。

(一)商号的构成要素能否予以保护

有判决认为，受到保护的商号应当是作为整体而出现的完整商号，商号中的组成部分或构成要素不应给予单独的保护。如在第4023247号“高路洁及图”商标异议复审行政案中，原告高露洁一棕榄公司(GOLGATE—PALMOLIVE COMPANY)主张被异议商标的申请注册，损害了其在先的“高露洁”商号。但“高露洁”仅为原告商号的组成部分而非完整商号，且现有证据不能证明原告或其关联公司在被异议商标指定使用的油漆等商品上使用了“高露洁”商号并具有一定影响，故二审法院对原告的相关请求未予支持。相反，如果商号被作为整体而成为商标标志的构成要素，则应当予以保护。如在第1626033号“康宝富贵星KANGBAOFUGUfXlNG及图”商标争议行政案中，二审法院认为争议商标将广东康宝电器有限公司的商号作为其显著识别部分，容易使消费者将其所使用的商品与广东康宝电器有限公司相关联，从而对该公司的在先商号权造成损害。那么，如果不是将他人商号的全部内容突出使用，而仅仅使用了其中的一部分内容，在现有的法律框架下是否能够加以规制呢?

(二)商号的筒称能否给予保护

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题隹勺解释》(法释[2007]2号)第六条第一款的规定，具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号(即本文所称的商号)，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第（三)项规定的企业名称。而对于企业名称的简称，最高人民法院在山东山起重工有限公司与山东起重机厂有限公司侵犯企业名称权纠纷再审案中指出，对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，可以视为企业名称。

如果经过使用和公众认同。企业的特定简称已经为相关公众所认可，具有相应的市场知名度，与该企业建立起了稳定联系。已产生识别经营主体的商业标识意义，他人在后擅自使用该知名企业简称，足以使相关公众对在后使用者和在先企业之间发生市场主体上的混淆，进而将在后使用者提供的商品或服务误认为在先企业提供的商品或服务，造成市场混淆，在后使用者就会不恰当地利用在先企业的商誉，侵害在先企业的合法权益。此时，《反不正当竞争法》第五条第(三)项对企业名称保护的规定可以适用于保护该企业的特定简称。

同样的道理，如果商号的简称经过使用和公众认同，已经为相关公众所认可，具有相应的市场知名度，与该企业建立起了稳定联系，已产生识别经营主体的商业标识意义，那么也应当受到《反不正当竞争法》第五条第(三)项的保护。说到底，商业标识的显著性(包括识别性和区别性)是市场客观选择的结果，商标法和反不正当竞争法所能做的和应当做的，是对这一客观实际的尊重和维护。

以本案为例，虽然童涵春堂公司的商号为“童涵春堂”，但由于“童涵春堂”商号来源于童涵春堂公司创始人的姓名，有独特的含义，而“堂”字一般是经营中药企业的通称，在“童涵春堂”商号经大量使用已与童涵春堂公司建立起稳定联系、产生经营主体识别意义的情况下，似乎也可以将“童涵春”作为其商号的简称加以识别和对待。