论名人姓名权的保护与商标抢注行为的规制

2012年10月11日，莫言成为中国第一位获得诺贝尔文学奖的本土作家。一时间，作家莫言家喻户晓。随之进入公众视野的，还有2008年获准注册的“莫言醉”商标，据媒体报道，该商标的税后转让价格已飙升至千万元，同时职业商标抢注人对“莫言”牌笔墨纸砚等也在虎视眈眈。在此，姑且不论“莫言醉”商标是否属于恶意抢注，但这一事件再次唤起笔者对抢注名人姓名作商标的关注。以名人姓名注册商标的现象并不少见，“姚明”牌啤酒、“刀郎”牌刀具、“雪村”牌安全套……这些看似根本不可能出现的商标现在都已经变成了现实。

抢注成风的原因，可以概括为两个方面：

一是经济利益驱使。无论是“傍名牌”还是“傍名人”，透析抢注者的心理，无外乎是想投机取巧，借名人或名牌已经形成的市场知名度、美誉度，省去长期、大量的推广投入，使自己的产品快速获得市场认知以赚取经济利益。

二是现行体制的弊端。我国现行法律法规并未禁止使用姓名注册商标，异议和撤销程序确立的被动保护机制，导致恶意抢注的法律风险和成本较低。按照现行程序，任何人都可以注册名人姓名作商标，注册后如果名人提出异议或撤销申请，商标局经过审查认为不符合注册规定，只会不予核准注册或撤销商标。

这个过程中，商标申请人的成本是注册、答辩、应诉的成本。由于商标申请人的行为，名人如果重视自己的权利，就必须被迫进入异议、撤销程序，而且这种被迫应对的情形又很可能出现多次。如果遇到维权积极性不高的名人，商标申请人很大程度上就将获得注册，预期的不当利益就能够实现，被动保护机制无疑为抢注者提供了投机的基础。

针对以名人姓名抢注商标的现象，国内学者普遍认为名人的姓名权附随较大的经济价值，普遍认可恶意抢注行为具有社会危害性，并提出各自的观点和建议。有学者认为，同意该商标的注册申请，不仅侵害了知名人物的在先权利，也容易混淆商品来源，不利于稳定经济秩序和倡导良好社会风气。

还有学者认为，商标抢注行为是窃取他人财产权利的一种手段，是以合法形式掩盖非法目的的行为，是具有主观恶意的行为。商标抢注在对原权利人造成困扰，给市场公平竞争带来不良影响的同时，也给商标审查机构带来巨大压力。防范并有效制止商标抢注行为成为亟待解决的问题。

吴汉东教授提出，知名形象在商品化过程中，产生一种特殊的私权形态，它已不是人格意义上的一般形象权，而是具有财产价值的（商品化）形象权。形象虽然是表现特定对象之个性特征的一个整体，但它包括许多具体的因素，例如真实人物的姓名、肖像、声音、体态等专属性人格因素。

吴汉东教授建议将名人的姓名、肖像归为名人的形像权，并对此建立专门的保护制度。虽然国内诸多学者从不同角度提出了自己的观点和建议，但目前对恶意抢注的法律界定、名人姓名权与普通人姓名权的差别保护问题以及规制恶意抢注行为的立法逻辑等问题的研究尚显不足，本文将从名人姓名权的特殊性着手，对上述问题进行深入剖析。

一、名人姓名权应当给予特殊保护

姓名权是自然人对于姓名设定、变更和专用的人格权。除了姓名权本人之外，任何人都是义务主体，都负有不得侵害其他人姓名权的义务。从这个层面讲，名人和普通人的姓名权都应受到法律的平等保护。设定姓名不以设定一个为限，从而有真名和假名、登记姓名和非登记姓名之分。由于姓名是户籍登记项目，因而每个人只能有一个正式姓名，即登记在上述文件上的姓名。[7]姓名权的保护范围，不应当仅限于登记的正式名称，还应包括艺名、笔名和别名等，如“小沈阳”的本名“沈鹤”，“刀郎”的本名“罗林”，其本名和艺名都应当受到法律保护。本文在讨论名人姓名权是否需要给予特殊保护的问题时，主要针对名人具有较高知名度的姓名、艺名或别名而言，对使用范围较小、知名度不高的姓名、艺名或别名，则不应当纳入特殊保护的范畴。

（一）对名人姓名权给予特殊保护的必要性

1、名人姓名蕴含较大的经济价值，给予特殊保护是防止他人不当得利的需要。无论是体育明星、演艺明星还是知名政治人物，当其具有较高的社会知名度时，其姓名附随的经济价值也随之攀升。对真实人物而言，其知名度表现为在相关领域的广泛认知度和对社会公众的相当影响力。这里的知名度实际上是可供商品化的声誉或名望。[8]姓名只有商品化后才能创造经济价值，姓名的商品化有多种形式，比如将姓名用于广告宣传、商品包装装潢、注册成为商标或企业名称。姓名权人或其他经授权的主体对姓名进行商业利用，通过将姓名与不同的商品或服务相联系，使预期的消费者因为对该姓名的熟悉和认同而购买该商品或服务，以此实现经济利益。从姓名商品化的角度看，名人姓名附随的经济价值必然远远高于普通人的姓名。如果对他人抢注名人姓名作商标的行为不加阻止，必然导致名人为成名所付出的大量努力和宣传投入被他人无偿使用，他人将由此获得不当利益，同时，由于他人的抢注，名人则无法再以自已的姓名在相同或类似的商品或服务上注册商标，可能因此遭受较大经济损失。

2、名人具有广泛的社会影响力，对其姓名给予特殊保护是维护公序良俗的需要。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动不得有违公共秩序和善良风俗，否则该行为将受到否定性的评价。[9]商标权保护理论中，有混淆理论、联想理论和淡化理论。参照混淆理论，以名人姓名抢注商标，可能使消费者对商品或服务的出处产生混淆，误认为商品或服务是由名人代言或由名人投资生产；从联想理论分析，消费者即使不会认为商品或服务出自名人，但是基于名人的较高知名度，消费者会从抢注的商标联想到名人本人，基于对名人良好的印象，欣然购买该商品或服务；从淡化理论看，淡化分为弱化和丑化，如果抢注人将名人的姓名注册到特定种类的商品上，产生不良或不健康的印象，自然会丑化名人形象。如在止泻药上注册“泻停封”商标，无疑丑化了“谢霆锋”的形象。抢注名人姓名作商标，无论是导致消费者混淆、联想或名人形象的损毁，都扰乱破坏了市场经济秩序，对名人姓名权给予特殊保护正是规范市场秩序的现实需要。

3、名人维权承担额外的高昂成本，对其姓名权给予特殊保护符合公平原则。一方面，名人被动维权要付出较高的成本。如前所述，现行体制下，如果名人对抢注者宣战，就不得不的进入异议、撤销或诉讼程序，名人如果不积极应对，就可能眼睁睁地看着别人搭自己的便车。另一方面，名人主动维权也需要付出较高成本。2002年5月，潘石屹以自己的名字“潘石屹”作为商标在商品和服务国际分类全部45类申请了注册。2004年1月，知名主持人杨澜本人在全部45类申请了“杨澜”商标。2007年2月，著名羽毛球运动员林丹以自己的名义将“林丹”申请了大类注册。[10]这种主动维权方式，对名人来说难免有些苛刻。名人不仅要独具慧眼，对自己姓名可能带来的商机要有高度敏感性，在自己将要成名之前抓住时机、趁早下手，否则注册的机会可能稍纵即逝，一不留神就被他人抢走。名人之所以成为名人，大多都付出了艰辛的努力和漫长的积累过程，名人成名之后，其姓名权附随的巨大经济利益自然应当由名人自己享有，这完全符合“谁投入谁受益”的市场经济规则，这种利益归属原则应该是自动确立，而不需要经过注册登记程序进行确认。现行体制就是让名人投入成本去争取本应属于自己的东西，明显有违公平原则。

（二）名人与非名人的姓名权保护应实行“差别待遇”

如果从姓名权的人格权属性出发，名人和非名人的姓名权肯定应当给予平等保护。有学者认为，如果名人和非名人在同名情形下认定抢注人侵犯名人姓名权，而不认定侵犯非名人的姓名权，这在法律平等适用问题上是一种歧视性待遇，但如果认定也侵犯了非名人的姓名权，那么就等于认定了侵犯所有该姓名人的姓名权。这种观点貌似有理，但是忽略了名人姓名权的财产属性即附随的巨大经济价值。非知名人物、角色或机构的形象商业开发价值很低，难以为商家带来直接的经济利益，[11]侵犯名人和非名人姓名权的法律后果明显不同，尤其是对社会公众造成的影响不同，从这个层面上看，对名人和非名人的姓名权保护应当存在差别。

二、界定商标抢注行为的法律要素

透视形形色色的抢注乱象，以名人姓名抢注商标主要有以下几类：一是他人以名人的本名、艺名、笔名等注册商标。二是他人以名人姓名的谐音或变音注册商标。如“何伯泉”牌矿泉水、“泻停封”牌止泻药、“流得滑”牌字迹涂改液，取自名人“何伯权”、“谢霆锋”、“刘德华”的姓名谐音。三是他人使用已故的名人姓名申请商标注册。尽管在法律上没有禁止性规定，但从公序良俗以及不正当竞争角度考虑，应限制或禁止这类申请。四是他人与名人同名，使用自己的姓名注册商标。此情形下他人具有合法使用此姓名权的权利，纵然主观上具有抢注的恶意，但很难认定其行为侵权，出于保护公共利益的需要，可要求其在宣传过程中附加与名人无关的澄清性标识，以免造成混淆。

抢注不是法律概念，与正当注册的区别，主要在于注册者注册商标时是否具有主观恶意。笔者认为，界定商标抢注行为的法律要素应当包括以下几点：

1、申请注册的时机在名人刚成名的初期或成名之后。某人在某一段时期或因某一事件成为热点人物，他人快速以其姓名注册商标，即申请商标注册时机在其刚成名的初期或已成为名人后，此时的投机心理和主观恶意较为明显。

2、被注册为商标的姓名的具有较高的知名度。一般而言，是否具有较高的知名度应根据其宣传的媒介、地域范围、获得奖项以及获得荣誉等情况综合判定。例如“林丹”经常参加国家和国际赛事，并获得多项国际奖项。其比赛活动和商业广告时常被央视电视频道所广播，由此判定其具有较高的知名度，相关公众看到“林丹”姓名商标时会无意识地联想到林丹本人。对于一些知名度不高的人或在某一个较小区域内的名人，则不宜排除他人注册商标的权利，否则将对商标注册自由构成障碍。

3、申请人与被注册的商标不具有关联性。没有关联性的注册，可以作为认定“抢注”的因素之一。比如一位叫“刘欢”的人，去申请注册“刘翔”商标，其目的的正当性就值得怀疑。如果申请人与注册的姓名商标具有关联性，其注册行为具有正当合理性，则不宜认定“抢注”。例如本名为刘翔的普通人注册“刘翔”商标，其具有正当性和合理性，不宜认定为抢注行为，但在使用上可附加一些避免混淆的限制。三、我国立法现状及域外立法借鉴

（一）我国的立法现状

关于姓名权的法律保护，我国《民法通则》第九十九条规定“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》规定:“盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。”根据以上规定，名人有权以抢注人侵犯其姓名权提起诉讼，请求赔偿。我国《商标法》第九条和第三十一条规定了保护他人在先权利，第四十一条则是规定商标损害他人在先权利时的救济方式。根据上述规定，名人的姓名被他人作为商标注册后在初步审定至公告期限届满期间，名人有权以该商标损害姓名权在先权利为由向商标局提起异议。对已注册的名人姓名商标，名人可以在五年内请求商标评审委员会予以撤销。此外，《商标法》第十条规定：“下列标志不得作为商标使用：……（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。……”当姓名商标在宣传时足以让社会大众混淆或误认为姓名商标与名人存在关联时，或名人认为以其姓名的谐音注册商标的词语有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响时，名人可以姓名商标“夸大宣传并带有欺骗性或有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”为由，请求商标评审委员会予以撤销。

纵观上述几种处理方式，无论是提起诉讼、提出异议还是请求撤销商标，均为事后救济途径，对名人姓名权的保护明显具有滞后性，且权利人需付出高昂的维权成本——金钱、时间或精力。侵权人在“傍名人”获取经济利益后，现行法律又难以对其实施惩罚性赔偿，无疑是在反向鼓励侵权行为。虽然《商标法》第十条规定了“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”不予注册的兜底条款，但当前抢注名人姓名之风愈演愈烈，与法律没有明文禁止这种不当抢注有着直接关系。事后救济模式并未取得良好的现实效果，缺乏事前防范和阻却机制是我国现行保护体制的最大弊病。

（二）域外立法的借鉴

各国法律对于什么可以用来组成商标，规定不尽相同。但一般说来，对这个问题所作的正面回答都很简单。如“文字、图形、或文字与图形的组合”。而对于什么不可以用来组成商标，则多数国家都规定得比较详细，各国规定的差异也比较大。[12]《俄罗斯联邦商品商标、服务商标和商品原产地名称法》明确规定“未经本人、继承人、相应主管机关或俄罗斯联邦最高苏维埃同意，属于俄罗斯历史和文化财富的著名人物的姓、名、笔名及其派生名、其肖像或临摹作品的复制标志不得作为商标注册。”[13]该条款明确了使用著名人物的姓、名、笔名及其派生名、肖像等作为商标注册，需经权利人本人或继承人、相应的政府主管机关同意，否则将禁止注册。我国中国台湾地区93年开始实施的“公平交易法”第3章，规定了“不公平竞争”用来保护知识产权，补充商标法无法涵盖的部分。“公平交易法”第20条第1项规定“事业就其营业所提供之商品或服务，不得以相关大众所共知之他人姓名、商号或公司名称、商标、商品容器、包装、外观或其他显示他人商品之标征，为相同或类似之使用，致与他人商品混淆，或贩卖、运送、输出或输入使用该项标征之商品者”。[14]该条款明确禁止以名人的姓名作为商品或服务名称，使他人混淆。

以上国家和地区的立法，直接将名人姓名列入禁止注册的范畴。笔者认为，这种事前阻却的立法模式值得借鉴。虽然这种模式可能加大商标审查机构的工作难度，但是可以大大减少抢注行为的发生。同时，现行的事后救济体制不能抛弃，原因在于商标审查机构判断注册申请是否侵犯名人姓名权时，可能出于对“名人”知名度标准把握不一而出现遗漏或错误，保留事后救济体制可以给姓名权人预留补正的机会，通过姓名权人举证证明自己姓名的较高知名度，阻止抢注人获得注册或者撤销已经被抢注的姓名商标。四、规制抢注名人姓名商标的法律建议

无论是通过事后的异议、撤销或诉讼程序维权，还是事先主动注册自己的姓名商标以阻止他人抢注，对名人来说都增加了额外的负担。在抢注行为的不当性、危害性已经公认的情况下，有必要从立法上对抢注行为作出否定评价，主动阻却抢注行为的发生。笔者的立法建议包含以下两个逻辑层次：

（一）将名人姓名纳入禁止他人注册商标的范畴。现行《商标法》第十条、第十一条采取列举式立法，规定了不得作为商标使用和注册的情形。笔者认为，可在《商标法》第十条增加一款，对公众知晓的人物姓名，未经本人或其继承人同意，不得作为商标注册。司法实践中，对“公众知晓的人物”不限于健在的演艺名人、文学名人、政治名人等各行各业的名人，对于历史名人、已故名人，也应属于“公众知晓的人物”范畴。

（二）当名人姓名具有显著的第二含义时，则允许他人注册。我国《商标法》第十条规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外”，即地名一般禁止注册，如存在其他含义时可作为商标。所谓地名具有其他含义，是指“该地名具有明显有别于地名的，明确的、易于为公众所接受的含义，从而足以使该地名起到商标应具有的标识性作用”。[15]我国商标法上的“其它含义”，在英美法系中则称为“第二含义”。

借鉴上述关于地名的立法精神，名人姓名权的立法保护可采用一般情况下禁止他人注册，但名人姓名具有显著的第二含义时除外。沈阳黎明发动机制造公司申请注册“黎明”商标，而中国香港歌星黎明以“黎明”商标侵犯其姓名权提出异议，但被商标局认定该异议不能成立，理由是“黎明”指天快要亮或刚亮的时候，是一个日常用词，不属独创性词汇；且“黎明”商标的商品在流通中没有造成混淆或误认为与黎明有关。因此准予“黎明”商标注册。本案中，“黎明”商标中的第二含义作为一个日常用词，指向自然现象更为明显，比黎明姓名的使用更具有显著性，就不应当限制他人的注册自由。

基于以上两个层次的分析，笔者建议在《商标法》第十条增加一款：“公众知晓的人物姓名，未经本人或其继承人同意，不得作为商标注册。但是，该姓名具有显著的其他含义时除外。”