对商标部分要素进行使用的性质认定

商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志，是现代经济的产物。

本案要旨：商标的使用，通常应理解为按照商标注册证上的样式使用商标。当所使用的商标与商标注册证上的商标标识不同，且缺少的部分构成要素导致实际使用的商标与注册商标存在显著差别，特别是缺少商标中起识别作用的显著部分时，不应认定为对注册商标的使用。

案情：1996年7月16日，深圳市法铁力贸易有限公司向国家工商行政管理局商标局（下称商标局）申请注册第1092823号“鐵力士TINIT”商标（下称复审商标），1997年9月7日获准注册，核定使用商品为第3类的消毒肥皂、洗面奶、浴液、抑菌洗手剂、化妆品、清洁制剂、厕所清洗剂、香料、工业用香料、化妆品用香料。后经商标局核准，复审商标转让予重庆市自然人刘伟，专用权期限经续展至2017年9月6日。2007年4月13日，联合利华有限公司（下称联合利华公司）向商标局提出撤销复审商标的申请。商标局以刘伟提供的商标使用证据无效为理由，决定：撤销复审商标，并予以公告。

刘伟不服商标局的决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）申请复审。刘伟向商标局和商评委提交了以下主要证据：

1.其使用复审商标商品的照片复印件，商品为洗发乳；

2.其对复审商标的宣传资料原件，包括2006年12月29日的《化妆品报》和2007年6月8日的《化妆品报》，其上登载有铁力士国际（中国）有限公司所作的广告，该广告左上方标注有“LISHIX鐵力士？誖”标识，该标识下方标注有“诚招全国各地区总代理”，广告中刊登了洗发乳、精华素、发膜、发蜡、啫喱水商品的图片，商品包装上使用了“LISHIX鐵力士”标识；广告右下方标注有“鐵力士；商标注册证：第1092823号”以及“中国专利（瓶形设计）编号200630074990.0”；广告下方标注有“诚聘营销总监、省区经理、地区分销员、促销理货员”；广告底端标注有“中国制造商：澳思美日用化工（广州）有限公司”“中国制造基地：广州市经济开发区锦绣路1号”。

商评委经审查认为：刘伟提交的2006年12月29日的《化妆品报》可以证明复审商标在指定期间在洗发液等商品上进行了有效使用。鉴于复审商标核定使用的消毒肥皂、洗面奶、浴液、抑菌洗手剂、化妆品商品在功能、用途等方面相近，因此，复审商标在洗发液商品上的使用，可以视为在消毒肥皂、洗面奶、浴液、抑菌洗手剂、化妆品上的使用。复审商标在实际使用中虽略有改变，但其主要部分和显著特征并未发生变化，故复审商标在消毒肥皂、洗面奶、浴液、抑菌洗手剂、化妆品商品上的注册应予以维持。刘伟未提供复审商标在清洁制剂等商品上在指定期间内使用的证据，因此复审商标在清洁制剂等商品上的注册予以撤销。

联合利华公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，认为刘伟提交的证据不足以证明复审商标在消毒肥皂、洗面奶、浴液、抑菌洗手剂、化妆品商品上进行了使用。

判决：北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：维持商评委所作决定。联合利华公司不服，向北京市高级人民法院上诉。北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条，判决：一、撤销原审判决；二、撤销商评委所作决定；三、商评委重新作出撤销复审决定。

评析：修改前的商标法第四十四条规定，注册商标连续3年停止使用的，由商标局责令限期改正或撤销其注册商标。修改前的商标法实施条例第三十九条规定，注册商标有连续3年停止使用行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起２个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。使用材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。

上述规定中所称商标的使用，通常应理解为按照商标注册证上的样式使用商标。当所使用的商标与商标注册证上的商标标识不同时，如果该不同未改变注册商标的显著特征，仍可视为对注册商标的使用，但如果缺少部分构成要素，导致实际使用的商标与注册商标存在显著差别的，特别是缺少商标中起识别作用的显著部分，不应认定为上述规定中对注册商标的使用。

就该案而言，刘伟提交的2006年12月29日出版的《化妆品报》上刊登的广告中使用的商标标识为中文“鐵力士”和英文“LISHIX”的组合。此种使用方式虽使用了复审商标中的中文部分，但复审商标中的“TINIT”英文部分亦为复审商标的显著识别部分。广告中使用“鐵力士”与其他英文字母组合形成的商标标识与复审商标形成较大差异，即使广告中标注了复审商标的注册号，亦不能视为复审商标的使用。此外，广告刊登主体为铁力士国际（中国）有限公司，刘伟未提供证据证明该公司与复审商标前注册人深圳市法铁力贸易有限公司或刘伟之间有许可关系，故不能证明复审商标系被合法使用。因此，刘伟提交的证据不能证明复审商标在指定期间进行了真实、合法、有效的商业使用。

基于上述理由，刘伟提交的证据不能证明复审商标在2004年4月13日至2007年4月12日期间进行了真实、合法、有效的商业使用。商评委和原审法院关于复审商标在消毒肥皂、洗面奶、浴液、抑菌洗手剂、化妆品上进行了使用的认定有误，应予纠正。据此，二审法院判决撤销了原审判决和商评委的决定。