对商标的显著性的理解

显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。作为商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”，商标显著性一直以来都受到理论和实务界的特别关注。

修改后的《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

第一款第（三）项规定，缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。为便于商标局对商标注册申请的审查，也为了《商标法》体例上更加合理，“缺乏显著特征”被列为了驳回商标注册申请的绝对理由。

这里所述的“缺乏显著特征”主要包括以下内容：

1．申请注册的商标由过于简单的文字构成，如商标由两个以下普通字体的拉丁字母构成，如et,A.

2．申请注册的商标由过于简单的图形构成，如一条简单的横线，或一个简单三角形。

3．申请注册的商标由单一颜色所构成，如牛奶商品上的奶白色。

4．某些通用的称谓作为商标申请注册的，如有限公司、贸易公司、店铺等。

5．申请注册的商标由常见的姓氏构成，且以普通字体形式书写的，如王记、张氏。

这些标志之所以缺乏显著特征，主要是因为这些标志通常由公众、行业、或一定的人群所共用，不能使公众识别出某商品或某服务来源于某生产者或经营者，起不到区别不同生产者或经营者生产的产品或提供服务的作用。申请注册的商标含有牛、羊、猪、猴、马、草地、太阳等诸多要素的，因其过于复杂，也视为缺乏显著特征。

虽然本条第一款第（三）项对“缺乏显著特征”商标单独作了规定，但实质上，本款第（一）项和第（二）项的禁止性规定与商标的显著特征也有着密切的关系。

商标的“显著特征”，也称“显著性”，是指商标所使用的文字、图形、数字、颜色或其他构成要素，能够区别不同生产者或经营者生产的产品或提供服务。商标的显著特征可以分为固有显著特征（或称“固有显著性”）和通过使用获得的显著特征（后者下述）。所谓商标固有显著特征是指这么几种情况：

一是商标中的构成要素如文字、图形、颜色、数字等等是由申请人臆造的，如家用电器、摄影器材等商品上的“ SONY ”，电冰箱上的“海尔”，鞋上的“森达”、中药上的“同仁堂”、胶卷上的“ KODAK ”等。这些要素本身并无含义，不可能构成本商品或服务的通用名称，故排除了他人在商业活动中将这些文字作为商品或服务的通用名称使用的可能性；这些要素也没有直接描述或说明商品或提供的服务的任何特点，故与商品或服务本身没有任何关系。

二是商标的构成要素不是申请人自创的，而是已经存在且具有含义的，但这些构成要素没有描述或说明商品或提供的服务的任何特点，与生产者或经营者生产的产品或提供的服务也没有任何关系。如计算机上的“苹果”商标，咖啡、茶等商品上的“青春”商标，以及自行车上的“飞鸽”、香烟上的“中华”、计算机上的“联想”商标等等。此类商标通常被称为“任意商标”。当然，有含义的商标往往不得在本商品或服务上注册，如“苹果”商标不得在苹果商品上注册，因为在苹果商品上注册“苹果”商标，显然缺乏区别功能。

三是商标的构成要素是有含义的，但它们不是直接叙述其生产的商品或提供的服务的特点，而是仅仅暗示商品或服务某些特点。通常，这些商标被称为暗示性商标。如服装上的“棉宝”商标，原料药、药酒上的“通体活力”商标牞软件上的“ MICROSOFT ”商标，以及刮胡须膏上的“快速切削”等。这些标志常常暗示商品或服务的功能、用途等特点。因为是暗示性的，公众不可能通过商标立即想到商品和服务的特点，而是需要通过思考和想象，才能将商标与商品或服务的特点联系起来。

臆造、任意、暗示商标本身就已经具有了显著特征，如无在先权利障碍，可以获得注册。

如果说臆造、任意、暗示商标具有显著特征，可以注册的话，那么，叙述商品或服务的标志则缺乏显著特征，不得核准注册。缺乏显著特征的标志通常表现为，标志本身就是本商品或服务的通用名称、图形或颜色，或者标志直接地描述商品或服务的某些特点，如直接叙述商品或服务的功能、用途、质量、数量、主要原料、时令等。在这方面，法国知识产权法典即是例证。根据该法典，缺乏显著性的标志包括商品或者服务所必需的、通用或常用的名称，还包括用以表示商品或服务的种类、质量、数量、用途、价值、产源、商品生产的年代或提供服务的年代，等等。

表示商品或服务项目的通用名称、图形、型号，或者直接叙述商品或服务的功能、用途、质量等的文字、图形、数字、颜色等标志，都是生产者和经营者惯常使用的，用以表示其生产的产品或提供的服务是什么，或用来告诉公众其生产的产品或提供的服务的质量、主要原料、数量等，而这些也可能正是同类或具有相同特点的所有产品的一般性说明。因此，这些标志不具有将不同生产者或经营者生产的商品或提供的服务区别开来的功能。

本条第一款第（一）项和第（二）项对叙述性商标作了规定，并将原《商标法》第七条的有关商标缺乏显著特征的规定增加为本款的第（三）项。《商标法》对叙述性标志和缺乏显著特征标志分别做出规定，一是考虑到了我国的传统做法，二是更便于商标局针对不同商标注册申请案行使驳回权利，三是适当借鉴了国际条约和其他国家商标法的立法经验。对叙述性标志和缺乏显著特征的标志分别予以规定的体例并不是我国所独有。《保护工业产权巴黎公约》第六条之五、《欧洲共同体商标条例》第七条、德国《商标法》第八条、英国《商标法》第三条也有着类似的规定。

本条第二款的“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”是新增加的条款。本款是对叙述性标志或缺乏显著性标志规定不得作为商标注册的例外。不仅如此，这也是我国《商标法》首次明确确认，叙述性标志或缺乏显著性标志可以经过使用取得显著特征，如果满足其他条件的，可以作为商标注册。

通过使用获得显著特征，是指原本叙述商品或服务的标志，或缺乏显著特征的标志，经过商业使用，能够区别不同生产者或经营者生产的产品或提供的服务。

叙述性标志，或缺乏显著特征的标志，不具有区别不同生产者和经营者生产的商品或提供的服务的功能，因此不得作为商标注册。不过，原本具有叙述性的标志，或缺乏显著性的标志，经过使用，有可能起到标示商品或服务来源的作用，使公众将该标志的所有人生产的产品或提供的服务与他人生产的产品或提供的服务区别开来。这是因为，在该标志的广泛使用过程中，公众有可能逐渐淡忘该叙述性标志的原来含义，逐渐将该标志视为提供商品或服务的生产者或经营者的标志，并把该标志与生产者或经营者紧密联系起来。在这个情况下，通常认为，该标志获得了“第二含义”。

由于具有“第二含义”，该标志就可以把该生产者或经营者生产的商品或提供的服务与他人生产的商品或提供的服务区别开来。恰恰是区别性使得该标志具有了商标的本质特征，并且，该区别性也便于公众识别该标志。在这方面，用于酒精饮料上“ Chin Chin ”商标即是例证。“ Chin Chin ”最初是人们饮酒时相互间的致意用语，并非是酒精饮料上的商标，也并非具有区别不同企业生产的酒精饮料的功能。后来，一酒精饮料生产者在其产品上使用“ Chin Chin ”。久而久之，人们不再把“ Chin  Chin ”作为致意用语来使用，而是将它视为该酒精饮料生产者生产的产品的标志了。结果是，该用语具有了将该生产者生产的酒精饮料与其他厂家生产的酒精饮料区别开来的功能。

本款在一定程度上借鉴了普通法系国家“商标经使用产生显著特征”的原则，并符合《巴黎公约》和《 TRIEPS 》的有关规定。《巴黎公约》第六条之五（三）1规定，“决定一个商标是否符合保护条件必须考虑所有的实际情况，特别是该商标已经使用的时间长短。”《 TRIEPS 》第十五条规定，“即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员也可以根据该标记经过使用而获得的识别性，决定是否注册该标记。

”虽然本款规定了叙述性标志不得作为商标注册的例外，但这并不是说一个标志经过使用取得显著特征，就一定能够作为商标注册。本款的设立只是为这样的标志提供了注册的可能性，至于能否注册，还需要考虑其他的因素，如该标志的注册申请是否与已经存在的有关在先权利发生冲突，或是否损害竞争对手的利益。