对商标合理使用判断标准的深思——-兼评《商标法实施条例》第49条

商标权合理使用是指商标权人以外的人在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。

合理使用(fairuse)是知识产权限制制度中的重要一环，它源于著作权理论，是各国著作权法的通行制度。根据《布莱克法律词典》的解释，合理使用是指：“未经作者许可，对受版权保护的作品所作的一种合理、有限的使用。”其实质是在法定条件下对著作权侵权指控的一种抗辩。它的效益价值为：“在著作权作品中划出有限的范围，供非著作权人无偿使用。虽使自己受益，但并未损害创作者，因而在此情形下每个成员的欲望都得到最大满足。”

与之相对应，商标合理使用的实质内核亦在此。不过，商标领域的合理使用起步较晚，近年来方为各界所广泛关注，并取得了一定的成果。但细究之，不难发现现有研究中的某些方面仍存在很大的偏颇。如概念不清、对相关问题的认识存在误差、判断标准不符合逻辑等。因此我们必须从实际出发，必须用眼睛看现实，从现实中提出问题，而不能只接受流行的命题。

基于此，下文中笔者将从商标合理使用的判断标准等方面入手，并以此为基础在商标法第三次修改之际针对《商标法实施条例》第49条进行评述。

 目前，理论界对商标合理使用的判断标准(或曰构成要件)展开了诸多探讨，结论亦五花八门。不过细归纳之，不外乎以下几种：

一要件说。该论者将判定商标合理使用的标准等同于判定商标侵权的标准。认为“唯有客观上混淆误认的不可能性”才是判断的核心标准，并进而否定进行主观过错判断的重要意义；

二要件说。该观点在进行逻辑反思的基础上对“客观上混淆误认的不可能性”进行了理性的批判，提出商标合理使用的构成要件应包括“主观上的善意”和“行为上的合理”；

三要件说。大多数学者持此观点，这也是目前的通说。认为应包括“主观目的的合理性”、“使用方式的合理性”及“客观上混淆误认的不可能性”三点；

四要件说。该说是对三要件说的充实，包括“使用行为的性质、使用对象的性质、使用时的主观状态和使用的效果”四方面。

综观上述观点，一要件说将商标合理使用的判断标准与商标侵权的判断标准合二为一，这样的直接结果是消解了商标合理使用制度存在的必要性，从而很难具有说服力。另外，三要件说与四要件说没有实质性差异，可视为一种。如果我们将二要件说与三要件说合并同类项会发现：对使用者主观状态和客观行为的考察是其同质性构成要素，二者的关键分歧在于是否将混淆标准纳入其中。那么，究竟孰是孰非呢？

提到混淆，我们会自然地想到商标侵权的判断标准问题，这也是讨论商标合理使用构成要件所绕不开的话题。理论中混淆包括直接混淆和间接混淆两种。直接混淆是指公众可能对商品或服务的出处产生误认，将假冒者的商品或服务误认为是商标权人的商品或服务。间接混淆是说公众可能错误的认为两个经营者之间存在某种联系，诸如隶属关系、赞助关系、许可关系。

从商标法的基础理论及立法目的来看，如果第三人的行为并不会使公众对商标产生混淆，也就是说没有给商标权人造成损害，那么法律也就没有理由，没有必要将此行为认定为商标侵权行为。目前，从行为结果上来判断是否造成混淆已成为判断商标侵权与否的通说与普遍做法。

就我国现行实体法来说，商标法第五十二条虽没有明确规定。但从《商标法》第十三条，《商标法实施条例》第五十条，《最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律的解释》第一条等条文可以看出此倾向。也有一些学者认为商标法五十二条对“相同或相似”的规定已经隐含了立法者以混淆为要件的立法本意。

因此，将混淆作为商标侵权的判断标准应该没太大的争议。但接下来问题就产生了。

据此理论，如果第三人能够证明自己的行为没有造成商标的混淆就不足以构成侵权。如不侵权的话，当然可以不经许可且无偿地加以利用。此时再建构一个发挥同样功用的商标合理使用制度实属画蛇添足，制度浪费！因为，这样便形成了一个滑稽的局面：商标合理使用制度在型塑其构成要素的过程中有力地将自身存在的可能性消解了。这是严重不符合逻辑的。

遗憾的是这种只要略作思考便能推出其逻辑矛盾的观点目前却仍牢固的占据学界通说的位置，甚至还包括实务界的普遍做法。并逐渐形成了一种固化的错误。这种现象也许可归因于群体怠于思考的消极后果。

不过，指出这种理论中的固化错误后并不自然地印证二要件说的合理，我们尚需再走一步。

其实，合理使用正当性的深层原因是对社会公众的公共资源使用权、资讯自由权以及言论自由权的维护。基于这一点，将原本可落入商标侵权控制范围的合理使用情形单列出来，不视其为侵权，并可作为商标侵权的抗辩事由。这也意指理论上的商标合理使用的构成要素不是通说所指证的“客观上没有造成混淆误认”。而恰恰相反，其正是以造成混淆或混淆之可能为前提的。因在商标合理使用情形中，第三人除使用他人商标外还会标注自身的商标，所以多数情况下属于间接混淆。

在明晰了关键性差异之后，为更透彻、更全面地理解商标合理使用的判断标准，有必要对“主观上的善意”和“行为上的合理”加以梳理。这两点也是支持商标合理使用制度正当存在的另一层原因。

1．主观方面的善意

这里的善意是指只用于叙述该当事人的商品或服务的正当的诚实的使用。也就是说他人的合理使用必须符合诚实信用原则，而不能怀揣不正当竞争的目的，通过合理使用的护身符，攀附他人的商誉或知名度，从而劫取商标权人之商标上所附着的丰腴利益。判断他人使用行为是否出于善意，应当综合考虑使用意图、使用行为发生的时间、使用方式以及使用的客观效果。

2．行为性质的合理性

首先，商标合理使用行为必须有正当的理由。如为了真实地标明商品的产品来源、地理位置，或者是为了客观描述商品本身的质量、主要原料、功能、用途、重量等属性、特征的(叙述性使用)，或是借以向公众传达其所从事的商品交易或提供服务的范围(指示性使用)。总之，理由必须正当充分，不能有牵强附会之嫌。其次，商标合理使用行为应为必须的。指使用的目的仅仅是为了说明自己商品或服务的特征、范围，若不如此使用则无法表示。即除此之外便没有了选择的空间。最后，商标合理使用行为应在适当的限度内。一般而言不能单独使用，只能作为说明性或指示性文字的构成部分，且不可加以突出，以暗示其与商标权人存在赞助或许可关系。

综上，商标合理使用的构成要件有三，包括“客观上造成混淆的可能性”，“主观方面的善意”和“行为性质的合理性”。可以说是一种修正后的三要件。由这三个标准衡量出的情形才是突破迷雾后的商标合理使用制度。

首先，我们会发现：与著作权法、专利法中合理使用制度的发达和完善不同，商标合理使用制度具有自身的特殊性，其属于在本已有限的特殊商标使用情形中再用混淆标准切割后的那一部分。因此，它的实际可应用域其实是很窄的，或者说更多的是具有理论探讨的色彩。

其次，混淆是一个模棱两可的概念，对于在何种程度上会构成混淆目前尚未有统一的标准。很多情况下在司法判断中“向左或向右走”均可。因此，将这样一项难以把握的标准植入其中无疑会增加大量的时间、物力和精力成本，并且其结果还不一定理想。

最后，从结果出发，不造成混淆是不侵权行为，而造成混淆后但善意、合理的使用时不视为侵权。从最终意义上来看，二者都是不侵权行为，具有一定的共性。

基于以上三点，我们在廓清商标合理使用制度真实面貌的基础上对此问题应作这样的理解：只要第三人善意、合理地使用商标权人的商标，无论是否造成混淆，都是不侵权行为，都可不经许可且无偿使用。也就是说，在前文所述情形中，只要满足主观善意和行为合理两个标准都可排除侵权。这样一方面绕开了是否混淆的复杂判断；另一方面有力地增强了制度的可操作性。从而，在确保理论准确的前提下理顺了实行中的思路，达至了一种观念上的超越。

在《商标法》第三次修改之际，争取用理论上升华后的成果诊断实体法之弊，力求实现另一个层面上的超越。因此，下文将放眼《商标法》的第3次修改，对《商标法实施条例》第49条进行评述。

由于历史原因，我国缺乏对商标合理使用制度的规定。为了解决在行政执法中的这一难题，国家工商总局曾于1999年发布了《关于商标行政执法中若干问题的意见》，其中规定，下列使用与注册商标相同或近似的文字、图形的行为，不属于商标侵权行为：

(1)善意地使用自己的名称或者地址。

(2)善意地说明商品或者服务的特征或属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。

但这一规定毕竟属于部门规章，无法解决司法审判中的困境。

于是2002年9月，国务院颁布了《商标法实施条例》，第49条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用人无权禁止他人正当使用。”该条是我国当前商标合理使用与商标侵权界限划定的立法依据，也是司法适用的直接依据。

(一)《条例》中的积极因子

《条例》虽出台将近十年，但也闪烁着一些比较有价值的元素。

1．立法思路合理

《条例》未将所列情形统称为商标合理使用，也未纠结于用混淆标准区分此类情形中的商标合理使用行为和不侵权行为。而是指出：当他人正当使用注册商标时，权利人无权禁止。这便契合了上文反思后的理论解释，即从法的可操作性出发，只要满足“主观方面的善意”和“行为性质的合理性”这两个标准就可排除侵权，不再单列出商标合理使用行为。因为这一行为更多的是具有理论探讨之意义，没有必要也不太方便在条文中显现，更不适宜单独对其内涵加以界定。所以说《条例》中的这种规则安排思路是可取的。

2．在判断标准上未形成错误导向

上文提到，理论和实践中多将不造成混淆作为商标合理使用的判断标准。这存在着严重的逻辑矛盾，是一种固化的错误。而2004年北京市高级人民法院以司法意见的形式发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》是在这一道路上的延伸。其第19条规定：商标合理使用应当具备以下构成要件：(1)使用人出于善意；(2)不是作为商标使用；(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品或者服务；(4)使用不会造成相关公众的混淆与误认。诚然因其明确性和具体化，在司法实践中具有很大的参考、借鉴意义。但第(4)款实为一种南辕北辙似的规定，属于方向上的误导。《条例》可能囿于时空的限制，对现实操作层面的标准未以规定，从而没有形成错误的导向。这种暂时的阙如也许比莽撞的出击更为可行。

3.关于“其他特点”的表述兼具包容性

叙述性使用主要是一种描述行为。其所针对的商品或服务的特点是多种多样的，并且随着社会的进步发展而不断增加。因此，应不限于条文中所表述的类型。这种设置“口袋”的开放式立法模式具有很大的包容性，是比较科学的。

(二)《条例》第49条之不足

1．法律效力等级偏低

《条例》第49条虽属于商标合理使用的相关规定，但它是国务院根据《商标法》制定的，属于行政法规，其效力低于全国人民代表大会制定的法律。而我国全国人民代表大会制定的现行《商标法》中却没有相应的规定，这与大多数国家的通行做法明显不同。因此，商标合理使用制度作为商标法的一项重要制度，理应在法律这个层面上有所反应。

2．适用范围狭窄

一方面，从微观上来说，《条例》仅列举了商标“说明性合理使用”中的部分情形。对于前文提到的人名或名称的合理使用情形没有规定。另一方面，从宏观角度讲，《条例》对“指示性使用”根本没有提及。实际上，这两大类型商标合理使用在很多方面是不同的，确实需要在法律中分别作出规定。而且司法实践中已出现了一些此方面的判例。因此，有必要将“指示性使用”和“说明性使用”一并写入新《商标法》。

3．将合理使用限于注册商标

一方面，作为知识产权立法参考的TRIPS协定中并没有将商标权的例外情形限制在注册商标范围之内。另一方面，未注册商标在《商标法》中实际是受到一定程度的保护的，从而形成一种隐形的权利，应适用商标的合理使用制度。因此，在建构和完善我国商标合理使用制度时，可以考虑将商标合理使用制度扩大到未注册商标。

4．缺乏必要的判断标准

《条例》粗疏地指出了在某些情况下商标权人“无权禁止他人正当使用”，但这只是一种抽象的原则性的规定。至于第三人以何种心态及以何种方式加以使用，都未提及。这样，虽然比北京高院的司法意见更谨慎，但其具有的负面影响亦不容忽视，即在实践中缺少了可执行的标准，现实操作性大打折扣，甚至很大程度上只具有宣示意义。

5．仅适用于商品商标

我国《商标法》第3条规定，商标“包括商品商标、服务商标、集体商标和证明商标”。尤其是其中的服务商标，在商标体系中占有重要地位。TRlPS协定对服务商标也予以充分重视。因此，在建构商标合理使用制度过程中，有意或无意地将包括服务商标在内的其他商标排除在外，会影响公众利益，并直接或间接地扩大商标权范围。所以在《商标法》修改时，应考虑包括服务商标在内的其他商标的合理使用。[8]

目前，《商标法》的第三次修改正在进行。在深入分析《条例》优劣的基础上结合前文理论上的反思，我们在商标合理使用制度方面便对新《商标法》有了一个合理的期待：

首先，新《商标法》应沿袭条例的行文思路，即不将其称为商标合理使用，也不用混淆标准加以区分，而是统一规定为排除侵权。其次，应扩大范围将指示性使用纳入其中，且不限于商品商标也不限于注册商标。最后，为了增加实践中的可操作性，可将前文中论证的两个判断标准即“主观方面的善意”和“行为性质的合理性”在修改后的条例中做出细化规定，以便于执行。

笔者对《商标法》中有关合理使用制度条款建议如下：

第N条商品或服务的经营者，为准确说明自己的商品或服务状况，不得不善意合理的使用商标权人的商标，商标权人无权禁止。

第N+1条商品或服务的经营者，为正当描述自己的商品或者服务，对商标权人商标中含有的下列标志，有权进行善意、合理的使用，商标权人无权禁止。

(一)本商品的通用名称、图形、型号；

(二)直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点；

(三)地名；

(四)经营者自己的姓名、字号；

(五)其他描述性标志。

希望大家都能合理使用自己的商标吧。同时也希望大家能保护包自己的商标。