论消费者在商标法上的优越地位

我们往往把我们的原则推到了超出原来我们建立这些原则的理由之外。———[英]休谟 对于中国而言，商标法是不折不扣的舶来品。虽然我们在几十年间走过了西方国家几百年的立法历程，但是在这个过程中模仿的成分要远远大于独创的成分。

而在有关商标法的理论研究中，多是外国学者援述于前，我国学者附衍在后。对于商标及商标法的理解仍为“处士横议”阶段。百花齐放百家争鸣固然说明了商标法作为一门学科的受重视程度，却也有乱花渐欲迷人眼之虞。尤其是在我国这样一个没有商标法历史的国家，我们大多数对于商标法的理解与确信都来源于移植的商标法规范。

观古知今，如果要理解商标法何以是现在的模样，考察商标法的发展历史是最有效也是最便捷的方法。发达国家的商标法立法进程告诉我们，商标法与反不正当竞争法异名而同源，市场秩序与消费者保护构成了商标保护的正当性基础。

早期商标法注重对于经营者竞争行为的规范，关注消费者是否受到了混淆或者欺骗，而不在意商标本身是否以及在什么程度上具有财产价值，更不在意这种财产价值的归属。美国在制定《兰哈姆法》时，参议员委员会曾指出，商标保护的只是商誉，它旨在通过制止盗用来防止他人不当抢夺商标所有人的客户，商标保护的是防止公众误认的权利。

立法者之所以要对商标进行保护，其目的在于实现作为消费者的社会公众免受混淆和欺骗的权利，而依靠单个的消费者不太可能提起的诉讼，消费者将永远无法得到充分的保护，因此，商标权人的诉讼不仅代表其个人利益，也代表了公共利益。也只有在这个意义上，商标权人获得公共财政支持的政府的保护才有正当性。因此，消费者及其所代表的公共利益构成了商标法着力保护的目标，“标记本身没有意义，只有在和特定的商品和特定的商誉相联系时才值得保护……因此，关键是保护公众，而不是商标所有人，充其量是在保护公众获取正确信息的意义上保护商标所有人”。

商标权以及商标财产属性仅仅是为实现这一目标所为的制度选择和建设的副产品，虽是无心插柳却绿树成荫。然而对于商标权、商标的私有财产属性过度强调将不可避免地导向商标崇拜，进而模糊了商标法的立法目标，消解了商标法、商标权甚至商标存在的正当性基础。“商标权只是在于阻止他人将他的商品当成权利人的商品出售，如果商标使用时只是为了告之真相而不是要欺骗公众，我们不明白为什么要加以禁止。

路易威登公司与《宿醉2》之间的商标权诉讼[注1]中不仅表现出了将商标权绝对化的趋势，也显示出了商标与言论自由之间的紧张关系。这种倾向事实上已经背离了我们之所以建立商标法律制度的目标和追求。商标法的发展越来越服从于商标所有人的需要，而消费者的利益只能转交其他法律来调整。从结构上讲，这种转交是危险的。因为，只要对消费者的保护仍然是商标法的主要目的，对公开授予的垄断特权私人利益就必须与该目的一致。

从某种意义上讲，标记的基本作用就是使被标注的商品与其他商品区分开来。区别不只是在商品上使用商标的目的，同时也是使用商标的自然结果。虽然商标以区分商品或者服务为其基本属性，但是提供关于来源的信息在现在及过去都不是商标的唯一功能。相对商品的出处，消费者更想了解商品的质量信息。一旦消费者拥有某一特定商标商品的经验，商标的意义就会扩展到传递有关该商品或该制造商生产的其他类别商品的质量的信息。因此商标便逐渐地代表着那些商品生产商的声誉。商标的诸功能构成了商标存在的意义，也构成了商标权的正当性基础。消费者与商标诸功能之间的关系也构成了证成消费者在商标法上优越地位的逻辑起点。

（一）区分功能

只有当消费者在市场上对商标赋予意义并予以识别时，商标才在商业社会中实质性存在。在判断商标是否具有显著性时要结合“具有正常的资讯和合理的小心谨慎的相关产品的消费者的感觉”来判断。

商标的功能即商标的有用性，虽然学者们对于商标功能有着不同的表述，但一般而言学者们都承认商标至少具备区分功能、质量保障功能以及广告宣传等功能。商标前述功能的实现并非仅仅依赖于商标使用者自身的使用行为，无论商标的使用者基于什么样的意图在商品或者服务上使用标志，在判断该标志的性质以及该标志是否构成商标法意义上的商标时，决定性因素在于消费者对于该标志的认知，而非商标使用者的使用目的。商标之所以应当得到保护，更多是因为商标本质上并非商标权人的私产，而是商标权人与消费者共同作用的结果。

就商标的本质而言，其价值所在绝非标志本身，而是标志所代表的信息。这种信息是商标的权利人通过商业行为赋予商标的特定信息——商标与商标权人之间指向性关系。在早期，这种商业性联系直接指向商标的生产者，无论这种指向最初的目的是什么（追究产品责任抑或彰显生产者身份），客观上成就了商标最本质最重要的功能——区分功能。商标之原始功能（the primary function）在于表示商品之来源或出处（to indicate source or origin），且与其营业具有不可分离之关系，否则商标即失去其意义。

然而，当商标的使用者将其商标推向市场时，消费者不可能预先充分了解商标使用者的意图，消费者也不必这样做，因为消费者无需探究商标使用者的使用意图，他可以自行决定商标的意义。 在各国商标法以及林林种种的商标理论中存在着一个共识，即一个标志成为商标的前提是具有显著性。事实上，商标的显著性与商标的区分功能在本质上是一致的，只不过显著性是从商标质的规定性的角度进行观察的结果。

而商标的区分功能则是从商标的有用性的角度进行观察的结果。商标的显著性与消费者的认知度结合构成了商标的区分功能。因此，对于显著性的观察有助于深刻了解商标是如何实现区分功能的。所谓显著性是指商标能够区分不同商品或者服务来源的能力，即使该来源是匿名的。学理上将商标的显著性分为固有显著性和获得显著性，固有显著性是指一个标志具有天然的显著特征。获得显著性是指一个缺乏固有显著性的标志通过长期、连续使用而产生新的含义具备识别商品的能力时，该标志即被视为具有了显著性。

进而依显著性的强弱程度将商标划分为臆造商标、任意商标、暗示性商标和描述性商标。这种划分最大问题在于单纯地将显著性归结于标志自身所具有的属性，忽略了商标的受众——消费者对于商标显著性的观察主体地位。

归根结底，商标显著性的有无是一个事实判断问题，是主体对于客体的认知结论，我们无法想象脱离认识主体的结论的真实性与客观性。因此也无法在消费者缺位的前提下对于商标的显著性直接进行判断。所谓固有显著性不过是商标审查者代表消费者对于商标显著性进行的初步判断而已，这种判断的可靠性与准确性最终还是要由消费者来进行检验。之所以允许具有固有显著性的标志作为商标注册，主要是为了减少制度实施成本而进行的法律拟制。

而各国商标法中关于获得显著性或者第二含义的规定，则说明了消费者对于商标显著性有无问题上的判断主体地位。更重要的是，商标法关于获得显著性或第二含义商标的可注册性规定，说明显著性并非纯粹来源于标志本身也并非来源于注册行为，而是来源于标志的实际使用。商标在市场上的使用是检验商标是否具有显著性的根本标准。

一个本来不具有商标法意义上显著性的标志何以能够获得显著性？该显著性又是从哪里获得的？这不仅取决于商标使用者的使用行为，还取决于消费者对于这种使用行为所产生的印象。 从逻辑的角度分析，商标是区分不同商品或者服务来源的标志，如果未曾实际使用，无论具有何种显著性的标志，也无论是否已经注册，商标的区分功能是无法实现的，消费者亦无从借以区分商品或者服务的来源。

而只有当消费者能够借以区分商品或者服务的来源时，该标志才是具有显著性的。因此，商标的显著性更多的是消费者对于商标使用行为认知的结果，而非商标使用者或商标授权机关预设的结论。商标退化现象也说明在商标注册时，商标是否具有显著性的判断仅仅是一个初步推定，只有在商标使用者与消费者之间的互动中才能够得到相对准确的认定。商标退化现象以及获得显著性的规定，都充分说明商标的显著性依赖于商标的使用而非注册机关的注册，依赖于消费者的认知而非商标审查人员的判断。而显著性是实现商标诸功能的基础，因此商标功能的实现亦有赖于消费者的参与。

从商标注册与保护的实践可以看出，商标的显著性存在与否并不总是那么清楚。而注册机构采用什么样的标准来判断一标志是否具有显著性则是明确的。注册机构是以普通消费者而非专家的标准对商标显著性的有无进行判断的。这样的标准说明只有消费者才是检验商标是否具备显著性的认识主体。

（二）质量保障功能

“商标权的重心已由以表示商品出处的作用为中心的人格权变为一保证质量为中心的财产权”

商标具有多种功能，但是除区分功能之外，其余功能均非商标的本质功能，是依附于商标的区分功能而存在的。商标的质量保障功能之所以能够得到认可，是基于一种经济学而非法学的分析方法证成的。即，如果不能够区分不同商品的提供者，商品的生产者就没有保证商品质量的内在动力和经济激励。唯有在生产者能够确保自己的商品被准确识别（或识别的可能）的前提下，商品质量才可能成为商品生产者的重要关注。假冒商品令人担忧的低劣质量充分说明了，在无法区分生产者的情况下，商品生产者对于商品质量的漠视。

因此，在一般意义上，商标区分功能构成了商标质量保障功能的前提与基础。 从历史的角度分析，质量保障功能一直都是商标的重要功能之一。从人类在产品上做标记的历史来观察，其根本动因绝非是赋予标志者以权利，相反，这种标志在最初是作为一项生产者的义务加以规定的，目的在于保证商品的质量，进而保护消费者的利益。在商标法律制度的原初，立法者对这一终极目标的追求是一以贯之的。 我国的《唐律疏议》中即有：“物勒其名，以考其诚；功有不当，必行其罪”的规定。

法国于1803年制定的《关于工厂、制造场和作坊的法律》，将假冒商标定为私自伪造文件罪。无法律上之原因而使用他人之商标者，应负损害赔偿及刑事责任。 商标经过长期反复使用，就会成为质量和特色的象征，成为商品信誉和商品形象的代表。消费者可以通过这些商业标志去选购自己喜爱的商品。

就商标权而言，必须承认这一权利是罗马条约所要建立和维系的不受扭曲的竞争机制的基本要素。在这个制度中，企业应该能通过自己的产品或服务的质量赢得顾客，而这一点只有依靠能够识别这些商品或服务的显著标记才能做到。 商标质量保证功能的实现其目的在于商品的消费者能够免受质量低劣商品之害。消费者在经历了不愉快的购物体验之后能够依据商标来避免再次沦为低劣商品的受害者。由是观之，商标的质量保障功能最终的受益主体是消费者，而质量保障功能实现的前提在于消费者能够藉由商标的区分功能有效识别不同的商品。如前所述，商标区分功能的实现依赖于消费者的认知，因此，消费者的利益构成了商标质量保障功能的目的，消费者本身是商标质量保障功能实现的标准。

（三）表彰功能

经济学家曾经困惑：既然消费者难以判断商品质量，为什么厂方仍要投资宣传产品。现在，他们明白这是因为他们具有一种信号功能。假如消费者没有记住产品名称，广告的投入就失去了意义。商标的作用正在于此，他们是一种速记方法，若发挥了有效作用，消费者就会把商标与生产者的商品紧密地联系起来。商标成为企业所有信息投入的具体体现。

随着现代企业生产的智能化、自动化，普通消费品之间的品质呈现出一种趋同的趋势,品质上的细微差别对于满足消费者的使用需求及购买决定并无太大影响。消费者这种市场环境中依据商标选择商品主要是为了满足心理需求。“许多购买品牌商品的人是为了向他人表明，他们是特定商品的消费者”。以商标为核心的市场营销不仅仅满足了消费者的识别要求，还通过各种广告宣传来满足消费者的个性化精神需求。通过广告来赋予商标特定的内涵，强化商标的表彰功能。在这种情况下，商标成为消费者进行选择的重要的甚至是最重要的考量因素。“NIKE”在中国的离岸价格为10美元，在美国市场上却能卖到160美元。消费者之所以愿意花高价购买，是因为“NIKE”商标具有很强的表彰功能，穿“NIKE”鞋是身份和兴趣的象征。

商标表彰功能的实现主要是通过两个途径，

一是具有消费经验的消费者之间的口口相传；

二是通过各种媒体向潜在消费者进行广告宣传。

现代传媒兴起之后，众多企业经常在媒介上经由商标推销自己的商品，以使自己的商标众所周知，并培植忠实的消费者。 就生产者而言，没有商标的中介将不可能培养消费者的品牌忠诚，生产者也无法向消费者传达商品的特性，所有广告促销将成为无源之水、无本之木，整个市场营销也将迷失方向，陷入混乱。就商标表彰功能的实现而言，不能够想象没有消费者的情况，消费者构成了商标表彰功能实现的基础。消费者不仅仅是商标表彰功能的受众，同时消费者对于商标及其所传达的信息的理解和接受，决定了商标表彰功能能否以及在何种程度上的实现。