​广告语作为商业标识的保护

(一)识别力与受保护的范围

商业标识的法律保护在于确保符号的联想价值和印象价值。广告语若能成为负载或传播信息的基元，同样也能获得商业标识的识别区分功能。理论上而言，广告短语具有三个重要的功能：指称功能，用以指向产品；意动功能，用来打动受众；诗学功能，用以达到超出语义功能以外的效果。广告语实现了通过其自身对另一物的指代，通过符号所激起的反应与符号所代表的原物联系起来，利用符号的各种明示意来承载它的隐含意，进而实现符号的转换。

作为一种商业符号，广告语本质上就是商标。可以分两种情形：1.广告语可以注册为商标。广告短语是字、词的组合体，具有区分识别的固有属性，各国并不排斥其可注册性，《TRIPS协定》第15条即规定：“任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。”一些国家甚至将广告短语作为典型的商标标记，在商标法中明确加以列举，例如立陶宛《商标和服务商标法》。其他一些国家并不将广告语作为典型形态而特别列举，大抵是因为广告语覆盖面广、情况复杂，是否具有显著性不能一概而论，而需纳入个案的判断之中。2.未注册商标。广告语若不具备内在显著性，就难以获得商标注册，通常只有在产生第二含义，获得确切的指向性之后，方能注册。广告语获得了足够的知名度，即外部显著性，不管注册与否，都具有了法律上的可保护性，不能笼统地说未注册的广告语不受法律保护，而只是说法律保护的起点和具体模式不同。在许多国家，未注册的广告语同样受商标法和反不正当竞争法的保护。

在我国司法实践中，已较为普遍地将广告语作为商业标识去认识和对待。从司法保护的功能上看，广告语被赋予与商标一样的功能，重点在于防止来源混淆和关联性混淆”，以及禁止他人攀附竞争优势和“搭便车”。受制于现行立法的不协调，以及理论和实务中的一些欠缺，我国并未将广告语从未注册商标角度去统一对待。比较有代表性的做法是，将广告语与广告语的设计、图案、搭配以及其他装潢要素合并，视为知名商品的特有包装、装潢，许多著名的广告语都是这样获得保护的，例如：“劲酒虽好，可不要贪杯”；“漂亮的肌肤会说话”；“让友情更有情”。

类似于注册商标存在要部与非要部之分，广告语由字、词、短句构成，但是，在不同的广告语中，语、词的组合结构中，当事人在认知识别上也存在显著性的强弱之分，不同语符片段的指向能力和联想能力，存在较大的差异。在一些情况中，广告语的整体构成识别性标识，在其他一些情况中，有可能是其中的一个要部，还有可能是一个广告语包括几个要部，同时具有保护的必要性。比如：在芳芳日化公司诉轻杰贸易公司一案中，法院认定芳芳日化公司的广告语“用了蚊不叮，蚊子就不叮”已为相关消费者所熟知，“蚊不叮”已成为该知名产品的特有名称。显然，法院是将广告语的某一个特定的要部作为受保护的商业标识去保护。其合理性在于，将广告语作为商业标识对待时，保护的是一种识别力和联想力，只有在符号与特定产品之间建立了确定指向性，才有保护的必要。

回到加多宝公司的广告语上来。2002年以来，“怕上火，喝王老吉”早已通过各种媒体传遍大江南北，是社会各阶层耳熟能详的流行语，成为加多宝公司凉茶产品的代名词，承载着其商业声誉和市场号召力，这一广告语具有识别能力，似乎是不争的事实。但是，目前市面上出现了一些山寨产品，使用“怕上火”、“怕上火，喝XXX”的名义进行宣传，对加多宝广告语的保护是否及于其片段？这同样取决于这些片段或者说要部是否获得了足够的识别力，易言之，在相关消费者中，如果一提起“怕上火”、或者“怕上火，喝XXX”，能激发起人们的习惯性联想，消费者能准确地联想到加多宝公司生产的凉茶产品，这就意味着，这些广告语中的片段已经获得了“第二含义”，应该加以保护。

(二)广告语中涉及他人商标时的特殊性

将自己的注册商标用于广告宣传为商标之使用行为。未经授权，将他人注册商标用于自己的广告语，属于典型的侵权行为，在避风塘公司与东涌码头公司申诉案中”，最高人民法院即认定，被申诉人东涌码头公司在菜单中使用“走进渔家铜锣湾享受原味避风塘”的广告语，“是作为一种身份标识意义上的使用”，容易造成消费者的混淆。

广告语中涉及他人商标权益较为复杂的情形是，在商标许可期限届满之后，广告语与商标的权利归属问题。加多宝公司与广药集团围绕广告语的纠纷非常典型。从1995年3月开始，加多宝公司通过其母公司中国香港鸿道集团与广药集团签订多份商标许可合同，在受许使用王老吉商标期间，加多宝创作了“怕上火，喝王老吉”的广告语，这一做法属于商标使用行为，并无争议。2012年初，仲裁机构裁决双方其中的一份许可协议无效，双方终止许可关系之后，在没有特别约定的情况下，“怕上火，喝王老吉”的权利归属和使用规则如何确定？

这里有必要分清三方面的权益：1.王老吉注册商标。许可关系终结之后，加多宝公司当然无权继续使用王老吉商标，为此，原来基于商标使用行为的广告语不得再出现王老吉的字眼，否则构成侵权。2.广告语。“怕上火，喝王老吉”，及其片段“怕上火”、“怕上火，喝XXX”，著作权属于加多宝，在使用中被赋予了第二含义，取得了商业标识的独立地位，该权益当然属于加多宝公司。在双方没有特别约定的情况下，广药集团有权收回许可商标，却无权将权利延伸至加多宝公司经营期间所创造的其他知识产权。3.商誉。在商标许可期间，商誉是处于双方之间的“公共物品”，这种被视为口碑、印象价值、好感价值、市场影响力、商业号召力的东西，需要商业符号去承载。一些商誉附着于广药集团的王老吉商标之中，这些资产价值和竞争优势虽然由加多宝公司劳动创造所产生，许可期限届满之后，加多宝公司不得减损商标付着之商誉，也不能妨碍该商标对商誉的承载，不得贬损商标所添附的附加价值，得以商标与商誉凝聚的现状予以交付。原因在于，商标许可在很大程度上是一种商标的经营行为，被许可人负有增进商标添附价值的义务。但是，广药集团只能拿走其注册商标所能承载的附加价值，无权攫取属于加多宝公司的商业标识，加多宝多年经营王老吉商标生成的商誉，也同样沉淀在加多宝的字号、产品包装、广告语等符号之中，其中，凝聚在加多宝广告语及其片段中的商誉，广药集团无权对其主张权利。

本质上，在商标许可经营期间，加多宝公司的广告语可以理解为一种较为独特的商标共存形式：王老吉是广药集团的注册商标，广告语、特有名称、包装、装潢是加多宝公司的未注册商标。许可期限届满，许可人有权拿走其许可商标及其所承载的商誉，必须留下的是被许可人自己独立创造的其他商业标识及其所承载的商誉。