广告语的可版权性

广告语最大的特点在于：短小、简洁、字符数量有限。由此，有可能导致两个理论难题：

1.缺乏必要的表达量，是否足以认定具有独创性而称之为作品？2.经由高度提炼的短语，如何去界分思想与表达形式的边界？易言之，广告语是否随着“提取程度”的加强而更加趋向于思想的范畴，落于公共领域？

(一)表达量与独创性的关系

在各国立法例上，维系作品可版权化的基石是“独创性”，而无表达形式上的数量或篇幅的限制，易言之，洋洋洒洒几百万言与简简单单三五字，都有可能构成作品，量的差异性并不是作品可版权化的决定性因素。为此，已有学者指出，除了传统文学作品之外，广告用语等也受保护，只要它们在素材的选择和安排上具有不同于其他现有作品的某种独创性或个性，从而表明是值得著作权保护的智力性作品。至于表达上数量的临界点对独创性是否以及多大程度上构成影响，只能留待在具体的个案中去进行事后判定，而不可能给出一个“事前标准”。

不可回避的话题是，表达的量尽管不是可版权化的决定性因素，却是判断作品独创性的一个重要因素，表达量对客体可版权性的影响，是一个非常有价值的理论话题，原因在于，著作权不外乎保护一种智力性的劳动创造，任何精神产品必须外化和固化为一种“看得见”的努力，方有权利来源上的正当性，作品的表达量是作者“额头上汗水”的一种确证方式。缺乏足够的数量和篇幅，凝聚的智力性创造就难以显现。

但是，这种看似顺畅的逻辑推演却未必适用于特定类型的作品，有些作品的独创性，恰好不取决于其篇幅之长、字数之多，而在于刻意追求表达数量的高度短小和简洁。对待作品独创性，不能不加区分一味以数字的多寡去权衡，而必须建立在类型化的基础上，具体厘清作品的性质及其独创性的要求。以有限表达量达致独创性追求的作品类型主要有两种：作品标题和广告语。先以作品标题为例，标题是作品画龙点睛之笔，是作者精神和情感高度浓缩和提炼的结果，其本身就排斥冗长与繁杂，字词的推敲、语句的选择、修辞的运用，都是作者精心取舍与安排的结果，即使是非常普通的单词与字句，也赋予了较为独特的表现力和穿透力，语词的高度简炼恰好是作者创造性劳动的结果，而不是作家一时兴起的随意之作。针对作品标题独创性的特殊呈现方式，一些国家，如巴西、法国、意大利、俄罗斯等，甚至在著作权法中专门对作品标题明确予以保护，例如，巴西《著作权法》第10条规定：“对智力作品的保护，应延及其名称，只要该名称具有独创性，且不与其他作者先前发表的具有同类性质之作品的名称发生混淆。”

广告语与作品标题有异曲同工之妙，其独创性的判断恰好取决其表达方式的精炼和简约。广告语创作的主要目的是商业宣传和形象展示，其基本要旨是：语意准确简明，精辟而有感染力，以最少的词汇传递出最多的真实信息。为此，广告语创作中的劳动创造成分，即独创性的判断，取决于如何通过言简意赅、生动活泼的有限表达传递出出神入化、立意高妙、意蕴深远的思想情感。这种高度精炼化的叙事技巧和表达方式，是广告语独创性判断之根本。

在我国实践中，广告语的版权保护十分常见，例如，2010年上海世界博览会的主题词“城市让生活更美好”就进行了著作权登记。在司法中，法院按照独创性标准而非简单拘泥于文字的长短去确定保护与否，在不同案件中，法院经过具体考量，拒绝对“同担风雨，共享阳光”、“电脑l千元”等广告语提供保护。同时对大量非常精辟的广告语提供著作权保护，例如，“《江西日报》，真！精！彩！”；“天高几许？问真龙”；“世界风采东方情”；“漂亮的肌肤会说话”；“疗效奸才是真的好”、“喝水喝出健康来”：“立邦漆处处放光彩”，等等。

(二)高度提炼性表达与思想的关系

各国著作权的立法例，通常采取思想／表达二分法，著作权的保护及于表达，而不延及至思想本身。关于思想与表达的界分，一直是著作权法的永恒话题，学界和实务界进行了大量有益的探索。本文认为，思想更倾向于是关于“命题(propos““onal)”的知识，侧重于认知性(episteme)，表现为关于社会与自然现象的分类、编目、规律、原理和自然法则。表达更倾向于是一种细节性知识，具有很强的技艺性(techne)，表现为通过语言编码对思想进行“具体化”。

然而，现实生活中，思想／表达的边界并非立法者所预期的那样泾渭分明、界限清晰，两者的融汇和混合是一种常态：一方面，作品独创性的表达，以彰显必备的思想要素为依归，缺乏思想内容的表达无所谓作品，例如，我国最高人民法院就认为，“本身并不表达思想的答题卡不构成著作权法意义上的作品”；另一方面，思想绝非是停留于大脑中的思维过程，其本身也需要借助表达来显现，离开了必要的语词资源，思想就不能清晰地被表述和认知。

当思想本身也要借助于“表达”来表达时，由此产生了一个问题：何种“表达”构成思想本身？何种表达又足以认做为超越思想的一种表达形式？通常认为，作品的演绎越具象化，就越需要特定的细节性知识去填充，作品个性化亦或说特异性就会更为明显地凸显出来，作为表达的独创性也就越容易测度。相反，技术化的情景知识越被简化，抽象和提炼的程度就越高，作品就会越远离其个性化的表达，更加接近思想和原理本身。从文字作品构成的单元来看，最小的单元是字，然后依次是词、词组、短句、段落，片段、章节，一般认为，越是接近作品的“最少单元”，越具有落入思想范畴的可能性，越不具有可版权性的特征。为此，美国版权局即规定：“单字或短语，如名称、标题和标语”不能进行版权登记。在美国著名的Nicolsv.UniversalpicturesCorps。一案中，法官曾非常精辟地指出：“任何作品，特别是剧本，其情节删节得越多，故事就越精炼，也许最后只剩下剧情的最简要的陈述，有时，可能只有书名了；但是，经过一系列的提炼，当提取到某种程度时，作品就不再受保护了，因为，否则剧本就会阻止他人使用它的‘思想’。”

但是，这绝不意味着高度提炼性短语就必然属于思想的范畴，更不能草率得出结论认为：字、词、短句不能作为作品的一种体裁和表现形式。从目前各国的立法来看，鲜有将其规定在不可版权化的条款之中的。原因在于，就某些特定类型的表达形态而言，尤其是广告短语和作品标题，语词的高度提炼、筛选和精粹化表达，是一种语言浓缩性的艺术，智力所及，表达具有无限可能性，思想与表达之间并不具有“合并”的唯一性。只要高度提炼的语言表达能与语言本身的通常思想含义相互区隔，就有保护的必要性。原因在于，知识产权本质是保护人们的劳动创造性成果，著作权法中的思想／表达二分法，很大程度上是一个权利保护上的技术性安排。一般认为，著作权维系的前提是，受保护的客体必须具有可以观察、度量和维护的确定性特征。将受保护的客体从思想转向表达，作者的劳动被表现为那些表达在纸上、可被观看和理解的文字，这一事实就为识别该财产提供了标记和界限，使文学财产得以占有和占用，得以被确认和区别，获得了成为财产的必要特征。”为此，不能为了权利的技术性安排掩盖权利维护的本质性追求。

以加多宝公司的广告语“怕上火，喝王老吉”为例，其间凝聚了创造性劳动或许是不争的事实”。一种有可能的质疑是：该广告语是对凉茶功能、原理的高度提炼性表述，表达方式具有有限性或者唯一性，应该归为思想的范畴。这一质疑是不能成立的。“凉茶”在广东已有170多年的历史，广州市著名的凉茶产品就有“王老吉”、“二十四味”、“宝芝林”、“黄振龙”等，凉茶的功能表述各不相同，“祛火”、“清热解毒”、“去湿”、“防热气”是通常的原理性描述方式。不同企业对凉茶功能的表达并不具有唯一性，比如广药集团在其盒装王老吉产品的广告语是：“秋冬防肺燥，春夏去暑湿”。在加多宝公司之前，没有任何企业将凉茶与预防上火联系在一起。2002年，加多宝公司通过大量市场调研，采用“怕上火，喝王老吉”广告语，这是“王老吉”产品创办170多年来的第一次。将传统的清暑解渴、祛火去湿、清热解毒等传统功能性表述，代之以更能为现代都市人接受的不“上火”，生动、形象。一个“怕”字，体现了现代都市人面临的种种困扰：气候环境恶化，熬夜，吃煎炸、香辣美食，通宵达旦看足球：一个“喝”，表达了一种对消费者毫不犹豫的宣示、号召和选择。凉茶产品在很长一段时间都只是南方区域性产品，就大多数中国人来说，凉茶与上火之间没有任何牵涉性，直到加多宝公司的广告语及相关促销活动之后，凉茶才风靡全国。在很大意义上，“怕上火，喝王老吉”，这一广告语并非描述了凉茶的固有原理，而是通过非常生动的语言向社会表达了一种非常独特的消费方式。其独特的创造性体现在：产品定位和广告诉求发现，传统文化的深度挖掘，叙事技巧和表意方式的把握，词汇的拣选、组合及排列。从这一意义上，该广告语既传递了深邃的商业思想，而又不拘泥于思想本身，表达与思想相互区隔、界限清晰的。