案例研究:国际投资法中的商标保护与公共健康的冲突

商标保护同公共健康联系紧密。未经他人允许擅自使用或假冒他人商标可能严重危害公共健康，如1995年在尼日尔爆发脑膜炎。因此，国际上强调严格的商标保护以保护消费者权益，但是过度的商标保护又会对公共健康政策产生消极影响。

（一）   以商标报复侵犯公共健康的行为 　　

ICSID受理的第一个涉及商标保护与公共健康的案例是，壳牌国际股份公司和壳牌尼加拉瓜公司诉尼加拉瓜案。该案原告认为尼加拉瓜违反荷兰与尼加拉瓜双边投资条约，构成对其商标的征收。该案争议措施是尼加拉瓜支持其国民因二溴氯丙烷（一种熏蒸杀虫剂）导致的疾病向原告索赔。在20世纪60、70年代，一种名为Nemagon的熏蒸杀虫剂在香蕉种植园广泛使用。但是，因为该杀虫剂损害健康，在1977年被禁止使用。大约有500尼加拉瓜人因该杀虫剂致病，尼加拉瓜国会通过专门立法，采取特别诉讼程序对受害者实行统一赔偿。依据364号特别法，如果被告不履行判决，原告有权请求法院将被告商标拍卖，并从拍卖所得的价款中优先受偿。受害者以此提起了一系列的诉讼，最后尼加拉瓜法院在2002年判决认定该种杀虫剂引发公共健康问题，并判决被告（陶氏化学公司，壳牌石油公司，标准果品，都乐食品公司）承担4.89亿美元损害赔偿。2003年5月14日，原告试图依据加州《统一外国金钱判决识别法》和国家礼让原则申请在加州对被告（道氏化学，壳牌化学公司，并都乐食品公司）强制执行判决。加州法院认为，尼加拉瓜缺乏属人管辖权，从而拒绝承认和执行该判决。　　

后来，尼加拉瓜原告在本国申请强制执行该判决。尼加拉瓜法院查封了其国内的壳牌商标后，被告将此案提交ICSID，认为该行为构成对其商标的征收。壳牌国际股份公司和壳牌尼加拉瓜公司认为有关公司的集体诉讼并不包括他们两家公司，他们同美国的壳牌公司是相互独立的。并且他们并没有在尼加拉瓜销售过该杀虫剂。该行为违反荷兰同尼加拉瓜双边投资条约，构成非法征收。2006年，尼加拉瓜上诉法院推翻了初审法院的判决，解除了商标限制。随着商标限制的解除，两个壳牌公司在2007年3月正式放弃了在ICSID继续仲裁的主张。尽管，该案最终终止，但是有几点值得我们思考。其一，外国投资者可以绕过国内法院，直接向ICSID等仲裁机构主张东道国违反相关义务。尽管投资仲裁是一个重要的公正中立争端解决机制，但仲裁庭无法决定涉及有关措施的复杂背景是否应当和怎样来分析。其二，商标权有可能成为报复措施的对象。在国际投资法中，实施这些报复措施并不需要国际机构的事前审查和授权。

（二）   商标保护与烟草控制措施的冲突 　　

尽管烟草制品的销售是合法的，对其管制却愈来愈严。世界卫生组织主持通过的《烟草控制框架公约》标志着全球通过控制烟草来促进公共健康达成了广泛共识。但是，各国采取影响外国投资者商标的控制烟草相关措施时，有可能被认为构成间接征收、歧视，违背公平公正待遇，属于应当禁止的不合理措施等。投资者可以径直将东道国的相关措施提交IC-SID进行仲裁，可能阻却相关公共健康措施实施，在发展中国家尤其如此。在乌兹别克斯坦，外国烟草公司游说当地政府在投资条约中作出妥协。如，将广告禁令改为烟草广告自律准则，无烟区缩减至医疗保健机构、幼儿园和学校。　　

当加拿大打算颁布有关烟草标识的新规则时，美国烟草公司就准备利用NAFTA投资章节内容，将这一限制烟草包装的计划提交NAFTA仲裁。美国烟草公司认为，在烟草包装上禁止使用“低焦油”、“淡味”、“超淡味”、“柔和”等词，不仅减损了商标的价值，还等同于间接征收，违反公平公正待遇。2002年，泰国准备采取措施要求烟草包装标明警示语时，美国烟草公司认为该措施有损言论自由、同消费者交流的权利和相关商标权。　　

在大河案中，[24]申请人认为其投资受到美国总和解协议的阻碍，违反公平公正待遇。因为每个申请人都是土著六民族的成员，NAFTA第1105条要求政府采取实质性影响投资者利益的政策时，要积极与当地人民进行协商。仲裁庭指出，第一民族或部落政府等与总和解协议有利益关系的主体都应当参加到磋商中来。然而，无论给予申请人及其商业公司多么不公平待遇，都没有达到违反公平公正待遇的程度。同样，在菲利普;莫里斯国际诉乌拉圭案中，申请人认为，尽管东道国有权改变包括追求公共健康目标在内的政策，但是这种改变应当公平公正的对待投资者的合法期待。申请人认为东道国政策不仅违反其保护私有财产的国内法，而且也不符合其所承担的TRIPS协定和《巴黎公约》的条约义务。

（三）   商标保护与母乳替代品规制的冲突 　　

婴幼儿配方奶粉贸易也存在商标保护与公共健康冲突。在发展中国家一些母乳替代食品，由于不符合相关安全标准，有可能导致婴儿感染、脱水、甚至死亡。　　

为了规范婴儿奶粉配方广告，世界卫生组织公布了《母乳替代品国际市场准则》。该准则对所有描述母乳哺乳的优点和奶瓶喂养的食品进行了严格限制。具言之，婴儿奶粉的包装和标签中不允许有婴儿图片，也不允许有其他引起人们认为婴儿奶粉配方合理的图片和文字。1983年，危地马拉依据该世界卫生组织准则进行立法，要求所有信息必须阐明2岁以下的婴儿，母乳哺乳最佳，不得有任何2岁以下的婴儿图片和形象。美国嘉宝向危地马拉提起诉讼，认为嘉宝宝贝是其商标的组成部分，限制婴儿图片的使用实际上等同于间接征收。初审法院并没有支持嘉宝的请求。但是，当嘉宝威胁该法案违反了TRIPS协定提请仲裁后，危地马拉最高法院支持了嘉宝的请求。危地马拉于1995年对该法案进行修改，规定只规制当地生产的母乳替代食品。TRIPS协定中公共健康例外条款并不违反知识产权保护措施，而避免婴儿死亡的婴儿奶粉配方规制措施属于公共健康例外条款内容。三、国际投资法中的商标保护与公共健康的冲突之对策 　　

从以上分析可知，商标保护与公共健康措施之间存在着一些冲突。但是，两者的冲突并非不可调和。而且，包含商标保护条款在内的双边投资条约，从来没有一个条款从本质上与公共健康完全对立，恰恰相反，双边投资条约越来越重视公共健康问题。我国现已对外签订150多个双边投资协定，同时还是世界卫生组织的成员国。在对外投资关系中，避免和化解商标保护同公共健康政策之间的冲突尤为重要

下文从谈判/调解、解释和订立特别条款等方面对两者之间的冲突提出相应对策。

（1）   谈判/调解 　

谈判在解决投资争端中的地位和作用不容忽视。谈判可以为争议双方创造一个合作以达成协议的机会。如果在谈判过程中，双方能够全面的考虑双方的共同利益，往往更容易达成双方都满意的解决方案。通过谈判解决争端也比“赢家通吃”方式更可取。如果争端双方分歧较大，不愿意面对面的谈判，这时借组中立的第三方来推动争议双方继续谈判以化解矛盾可能会收到更好的效果。调解和谈判一样都是为了实现共赢。调解人并不能对双方作出具有强制约束力的决定，更多的是通过灵活的方式推动双方对话或引入利益相关人参与谈判与调解过程。谈判和调解没有严格的期限限制，更有可能在较短的时间里解决争端。谈判和调解的重点在于着眼双方共同的未来，重新调整双方权利义务关系以形成新的平衡。通过对不同利益进行分析和讨论，外国投资者可以参与到直接影响其利益的决策过程中来。通过这种方式解决争端并达成新的共识具有更高的认同度和可执行性。　　

我国应当充分利用谈判/调解的方式来解决相关争端，尽量避免双方径直将争议提交ICSID等仲裁机构。当然，必须强调采取谈判/调解的前提是双方地位平等、实力相当。换言之，实力悬殊的谈判极有可能导致东道国受到不必要的限制，作出倾向外国投资者的妥协。墨西哥取消有关标明烟草包装警示语和相关信息的要求，[27]实际上违背了世界卫生组织《烟草控制框架公约》的相关义务。

（2）   解释 　　

解释不仅是公约实施程序的一部分，同时也为解决条约之间冲突提供了方法。无论司法的功能是什么，仲裁员既不是“法律之嘴”也不是真正的立法者。[28]换言之，仲裁员起到的是启发性作用，明确具体条款的真正含义、确定要适用的规则和澄清争端相关的具体事实。国际法委员会将条约解释表述为“其并不是严格的科学，在某种程度上应该是一门艺术。”[29]当然，把裁决者的作用说成创造性可能言过其实，因为他们不能违背合法性要求。《维也纳条约法公约》为解决关于条约争端和其他国际争端提供了和平方法、正义及国际法的原则。它还规定了应依其用语按上下文并参照条约之目的及宗旨所具有的通常意义，善意解释。

1.       文义解释　

文本解释要求依据条约的实际文本的规定进行解释。TRIPS协定第8条明确规定，各成员可采用必要的与本协议的规定相一致的措施保护公共健康和营养，促进社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益。该条并不是指知识产权优于其他利益，而是，在采取保护公共健康的必要措施时要考虑 TRIPS协定。在涉及知识产权和公共健康的多哈回合上再次澄清各成员可以灵活利用TRIPS协定以强调公共健康。纵观各类投资条约，并没有明文规定商标权人可以不保护消费者权益。相反，晚近投资条约明确规定了考虑公共健康措施的一般条款。美国2012年双边投资条约范本（以下简称“范本”）在12条;投资与环境;中将环境法解释为旨在保护环境，使人类、动植物生命和健康免受危险的任何法律、法规和条款。范本中对环境法的规定和《烟草控制框架公约》等公约保护公共健康的目标是一致的。范本中还规定不得损害环境或降低环境标准来鼓励投资。范本第16条还规定双边投资条约的实施不得有损任何一方所需履行的国际法义务。范本附件B规定，任何旨在保护合法公共福利、公共健康、安全和环境的非歧视措施都不构成间接征收。同样，在含有投资章节的贸易协定NAFTA第1114（2）条就规定，放松国内健康、安全或环境措施来鼓励投资是不可取的。中美洲自由贸易协定（以下简称CAFTA）附件10-C（4）（b）也明确规定，除极少情况外，为保护包括公共健康、安全和环境在内的合法公共福利，一方所采取的非歧视性管制措施不构成间接征收。　　

投资条约中有关知识产权方面的规定，一般建立在TRIPS协定相关条款基础之上。CAFTA协定虽然没有明确包括与知识产权有关的公共健康例外，但是明确提到，各成员方应当依照TRIPS协定承认其现行权利和义务。这样，CAFTA实际上吸收了TRIPS协定中对投资争端具有指导性和可适应性的相关条款。TRIPS协定第20条[31]的目的在于防止不合理的要求一种商标适用在另一商品上，或者损害商标的显著性。TRIPS协定第20条并没有构成在烟草包装上进行大面积健康警示的障碍。