为什么要做到国际化商标保护？

一、 商标保护的国际化 

商标保护是个人主义和自由经济的产物，二战之后新自由主义的发展进一步推动了商标的保护。保护商标，既可以保护国内商标权人的利益；又能吸引跨国公司投资设业，推动国内市场开放、增加就业。商标保护同时也是各国履行其条约法义务的具体表现。国际投资条约全面纳入了《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》），TRIPS协定等国际条约中商标保护的规定，推动了国际层面上的商标法朝着财产化和趋同发展。 

（一） 国际法中的商标财产化 　

无形产品的财产化已成为国际立法中普遍趋势。它经历了从以传递产品信息为主的“欺骗性商标”到将商标本身视为财产的“财产性商标”的转变过程。[1]商标的财产化不仅体现在国内法和区域性条约中，而且体现在国际贸易法中，如TRIPS协定。[2]同样，商标的财产化也体现在投资法中，投资条约将投资者的商标视为一种投资或财产。甚至在人权条约中亦是如此，欧洲人权法院就对《欧洲人权公约》第一议定书的第一条扩大解释为包括商标权在内的财产权。[3]从知识产权的多元属性[4]来看，商标权也具有私人财产权、特别人权、无形资产和公共政策等属性。　　尽管商标的财产化是经济发展的必然趋势，但是，这种趋势对商标功能的传统理论的影响并未引起我们足够的重视。将商标作为财产加以保护，可能会造成过度强调商标的区分功能，而忽视其保护消费者的功能。在法院裁判过程中就可能会优先考虑商标财产权，从而忽视该权利的社会成本。

（二） 商标保护法制的趋同化

晚近知识产权保护的客体不断扩大，期限进一步延长，不断减少和限制有关知识产权的限制和例外规定，呈现出日益高标准化的趋势。[5]TRIPS协定为商标保护提供了具体规定，同时也推动了国际商标法趋同化发展。这种趋同化主要表现在知识产权保护的国际三原则;国民待遇、最惠国待遇和最低保护标准原则;和知识产权保护高标准化两个方面。TRIPS协定参照并补充了《巴黎公约》中有关商标保护的具体规定，同时也确定了知识产权保护最低国际标准。TRIPS协定还改变了以往国际公约注重协调的传统，从实体到程序实现了知识产权保护规则的一体化。包括TRIPS协定和《巴黎公约》等一系列知识产权公约推动了包括商标权在内的知识产权国际立法优先于国内立法，为相关知识产权的国内立法、解释和裁决提供了一般性规则和基本原则。TRIPS协定第7条就规定其目标为，知识产权的保护和实施应当对促进技术革新以及技术转让和传播作出贡献，对技术知识的生产者和使用者的共同利益作出贡献，并应当以一种有助于社会和经济福利以及有助于权利与义务平衡的方式进行。第8条规定其原则为，各成员方在制订或修正其法律和规章时，可采取必要措施以保护公众健康和营养，并促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公众利益，只要该措施符合本协议规定。可能需要采取与本协议的规定相一致的适当的措施，以防止知识产权所有者滥用知识产权或藉以对贸易进行不合理限制或实行对国际间的技术转让产生不利影响的作法。　　

从这些原则性的规定可知，知识产权的保护与限制是相辅相成的。但是，各国在依据这些模糊的原则采取具体的国内措施时显得有些犹豫，它们担心他国指认这些措施违反相关条约，据此提请世界贸易组织争端解决机制和解决投资争端国际中心等机构进行仲裁。

（三） 国际条约中的商标规则 　　

晚近知识产权的立法从WTO体制内转向体制外的国际组织、机构、论坛，[7]其中一些发达国家采取各个击破的原则将知识产权保护的高标准借助双边条约来实现。这样一些发达国家将在WTO体制内无法实现的更高标准的TRIPS-plus承诺规定在双边投资条约中，[8]以此给予发展中国家农业等更多其它方面的妥协[9]。TRIPS-plus以TRIPS协定为基础同时又提高了知识产权的保护标准，但是它的具体内容依据具体的谈判而不同，并且具有累积效果。　　以《北美自由贸易协定》（以下简称“NAFTA”）和美国的投资条约为例，其中就有较以前更多更高要求的保护商标条款。[10]晚近双边投资条约不仅重申了TRIPS协定有关知识产权保护的规定，而且还规定双方批准一系列有关商标的国际条约义务。[11]商标保护的国际法制呈现多样化，而且双边投资条约还超出商标的传统定义要求给予非传统商标保护。[12]在保护期限上，TRIPS协定规定不得少于7年，NAF-TA和一些投资条约规定不少于10年。一些投资条约还规定了商标权例外限制、禁止强制许可和商标不得非法征收，允许商标权人直接就商标争议提起仲裁等。 

（四） 知识产权争端的国际仲裁 　　

投资者同国家间仲裁为投资者保护其财产免受东道国非法征收和其他不合理措施的影响提供了一个中立的仲裁机制。换言之，该制度至少从某种程序上改变了传统投资者同国家间的“大卫-歌利亚”关系。[13]　　实际上，双边投资条约中规定的直通车式投资仲裁模式，使东道国放弃主权豁免并赋予仲裁员就国内公共事务的规则制定和实施所产生的争议进行全面管辖的权利。[15]晚近众多仲裁在平衡不同价值上煞费苦心。具言之，国家实现公共目标的合法范围与保护私有财产免受国家干预两者的平衡。投资者同国家间仲裁呈现出较强的国际商事仲裁的特征，商事仲裁追求效率的同时，容易忽视对公共利益的关注。　　

传统上来说，仲裁庭既不对公众开放，也不需对民主程序负责。在投资仲裁中，公众无法正式参与仲裁程序，甚至连最终裁决都无法获取。而大多数的投资仲裁都是由投资者提出，而案件中出现投资者违反人权或滥用权力的情形，一般不会成为仲裁庭审查的内容，即使有所涉及也只可能附带提及。投资条约强调保护投资者利益，加之仲裁缺乏透明度，指望仲裁员给予公共利益足够的保护将会大失所望。在贸易领域，有关知识产权的争端极为频繁，但公众知悉的有关知识产权的投资仲裁并不算多。其原因有，一是投资仲裁缺乏透明度致使公众获得的信息极为稀少。尽管ICSID公布其程序、出版相关裁决，但是其他机构并不必须公开相关案例的摘要，即使公布，也要经争议双方同意。二是现有的解决涉及知识产权的投资争议的机制较多，而且WTO、ICSID、区域性和国内争端解决机制并存。知识产权在本质上具有地域性，更多依据各国国内法来规制。一些东道国在商标保护上具有长期的良好司法传统，成为外国投资者最便利的争端解决工具。WTO争端解决机制也能很好的解决有关知识产权争议。三是投资仲裁成本比较昂贵。往往只有那些大公司才会考虑提请仲裁。四是精通投资和知识产权的律师较为缺乏。