商标使用的几个特殊问题

在商标使用中，有几类使用行为与普通商标使用相比，具有一定特殊性，所以在业内争论不断，引起人们的普遍关注。下面笔者对这几种特殊的商标使用问题逐一进行分析，并结合实务谈一点自己的理解。

一、反向假冒

第五十二条新增第（四）项的商标侵权行为是2001年《商标法》修改的重要内容之一，将业内通称的“反向假冒”作为侵犯注册商标专用权的主要表现形式之一明确下来。根据全国人民代表大会常务委员会出版的商标法释义，反向假冒是指在商品销售活动中将他人在商品上合法贴附的注册商标消除，换上自己的商标，并冒充是自己的商品而予以销售的行为。该解释进一步阐述了立法本意，认为未经商标注册人许可或同意而擅自将其在商品上使用的注册商标去掉并换上自己的商标，又投入市场销售的行为侵犯了消费者的知情权，使消费者对商品来源及生产者、提供者产生混淆误认，对注册商标有效地发挥其识别功能作用和形成商标所具有的表彰功能造成很大的负面影响。

因此，将反向假冒明确为一种侵犯注册商标专用权的法定行为，有利于社会主义市场经济的健康发展，也有利于加强对商标专用权的保护，是十分必要的。 在商标执法实践中，有相当一部分人对该条款中的“更换”一词持扩大解释的观点，认为“更换”一词并非仅指行为人撤换掉原注册商标然后换上自己的商标，更换的形式不但应该包括原来贴附的注册商标被行为人用自己的商标覆盖或者用第三人的商标更换或者掩盖（根据是否经过第三人同意又可分为两种情形），还应当包括消除原注册商标而不再重新加贴任何商标或者将带有原注册商标的商品重新进行分装或包装并加贴自己或他人商标等多种情况。

这几种行为的共同点就是未经商标注册人许可或同意而使其丧失了向消费者展示商标的权利和提高商标美誉度的机会，与《商标法》第五十二条第（四）项所规制的反向假冒行为并无实质上的区别。但从中国人大网对第五十二条第（四）项的解释来看，该条除行为人以自己的商标更换他人注册商标的情形外，并未涵盖其他更换商标的行为。在立法机关已有明确释义的情况下，司法或行政机关是否有解释的余地值得商榷。另外，在工作实际中，反向假冒的案例极其稀少。

虽然从2001年修法以来并无确切统计，但可以确信数量寥寥无几。在商业活动中，其他更换商标的假冒行为更是少见，为此对该条作扩大解释实无必要，但在理论上进行探讨则无不可。 关于“反向假冒”商标使用行为，理论上至少应具备以下构成要件：

（1）商品必须是正品，正品所标志的商标应为注册商标。有学者认为，该要件中商品应来自商标注册人或其被许可人（周家贵著：《商标侵权原理与实务》，法律出版社，第28页）。笔者认为，这种描述并不确切，该侵权行为所涉及的商品有可能是侵权人通过商标注册人或被许可人之外的渠道获得，却为标志有效注册的正品，此种情形并不能排除被反向假冒的可能，也不能成为不适用第五十二条第（四）项的借口。

（2）侵权人未经该商标注册人或其被许可使用人同意。这是商标侵权行为的普通构成要件，并非反向假冒条款所独有。商标专用权为私权，他人对该商标的使用，应取得合法授权，这是法律上逻辑推导的必然结果。

（3）侵权人存在更换商品上商标标志的行为。该行为包括更换为除商标注册人之外的所有商标，包括自有商标和他人商标。只要侵权人没有获得合法授权，其行为就构成反向假冒。换言之，无论是侵权人高价购买而低价出售，还是低价购买而高价出售，均属于反向假冒，其构成不以牟利为要件。

（4）被更换商标的商品又投入市场销售。这是构成反向假冒的重要条件。如果使用注册商标的商品已经到达消费者手中，商标的功能已经实现，商标专用权即告终结。

 消费者对拥有所有权的商品上的商标标志如何处理，都无损于他人利益，也不会侵害商标权利人的利益。在极端情况下，消费者甚至可以毁弃其购买的商品本身，即使该商品上还附带着商标（费安玲著：《知识产权法教程》，知识产权出版社，第254页）。只有其将更换商标的商品又投入市场，致使商标注册人的商标专用权的功能并未得到最终实现，才又重新获得了法律保护的合理理由。

二、平行进口

所谓平行进口，又称“灰色市场”,也称作“真品输入”、“平行贸易”，是一个与垂直贸易相对应的概念（阮方民著：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社，第67页）。平行进口作为知识产权法领域的一个热点问题，研究者众多。较为普遍的观点认为，平行进口是指在国际贸易中,当某一知识产权获得两个以上国家的保护时,未经所在国知识产权人或者被独占许可人的许可,第三者将带有相同知识产权的商品从另外一国进口到该国并销售该商品的行为。

 具体到商标平行进口，就是同一商标在两个以上国家获得保护时，未经所在国商标专用权人或被独占许可人许可，第三人将标有相同商标的商品，输入到本国并销售的行为。 笔者基本认同上述观点，并且从商标平行进口的概念可以分析得出商标平行进口具备以下基本特征：

（1）商品上所贴附的商标在出口国及进口国均享有商标专用权或合法权益。鉴于各国商标制度不同，一件商标通过注册或使用均可能取得商标专用权，或者虽然没有取得商标专用权，但享有当地法律所赋予的一定权益。

（2）进口的商品必须为正品，而非假冒产品。正品，词典将其解释为质量符合规定标准的产品（《现代汉语词典》，商务印书馆第5版，第1739页）。显然该定义不符合知识产权意义上的正品要求。从商标专用权角度出发，正品应当是指商标专用权人或经其授权的被许可人合法贴附商标标志的商品。如果进口的商品不是正品，则属于法律禁止销售的对象，自然不构成平行进口问题。

（3）进口商品应当经海关进口，并通过合法手段获得。走私或其他非法渠道得到的商品，即使是国外正品，因为违反其他贸易法规，不具备合法性，也不会成为平行进口的对象。

（4）进口行为未得到所在国商标专用权人或被独占许可人的授权或许可。如果进口商品得到进口国商标专用权人或被独占许可人的授权，则进口商品所贴附商标的行为就具备了合法基础，就不存在平行进口问题了。

还有学者认为，平行进口商品具备比所在国商品价格低的因素。笔者认为，这只是目前平行进口中的常见现象而已，并非法律特征。进口商品虽然价格较高，但可能品质更好，也有可能构成平行进口的动力。 我国《商标法》并未明确平行进口问题。笔者认为，结合商标专用权的地域性原则，平行进口商品所贴附的商标不属于我国《商标法》保护的对象，一旦在相同或类似商品上与我国注册商标相同或近似，则构成侵犯他人商标专用权的行为，甚至在不相同或不类似商品上与我国注册的驰名商标相同或近似，还将面临不予注册并禁止使用的处罚。

即使国内商标专用权人或被独占许可人默许或者不主动维权，基于保护消费者合法权益的目的，工商机关也可以根据《商标法》的规定，依职权主动查处。 对于进口商品的授权问题，商标专用权人或被许可人应当根据我国包括《产品质量法》在内的法律慎重进行授权。因为根据《商标法》的规定，被许可人有义务保证使用该注册商标的商品质量，许可人也有义务监督被许可人使用其注册商标的商品质量，否则工商机关可以依法收缴、销毁其商品。