商标权的原始取得制度

虽然世界各国奉行不同原则的法律制度,但两者之间的相互影响、相互借鉴,将是商标权取得法律制度的必然趋势。商标权源于注册还是使用，理论界一直存在不同认识，在立法上也形成了注册取得与使用取得两种模式。但两种模式并非完全对立，即便是在同一种立法模式中，不同国家的商标法，同一国家不同时期的商标法，注册或使用的法律意义也会有所不同。

在当今世界，两种立法模式的区别仍然存在，但都在向某种折衷的方式演变。笔者认为，对这两种模式进行比较研究，进而探究其间相互影响乃至不断演进的过程，对于准确把握商标制度的运行机理、完善我国商标法制不无裨益。

一、使用取得与注册取得之比较

使用取得模式属于英美普通法传统。根据这种模式，商标权并非产生于商标的设计和选择，而是源于对商标的实际使用。亦即，只有当附着了商标的商品投放市场，商标获得标示和区分产品来源的功能，商标权才会产生。这就意味着，对于商标的排他性权利，属于第一个将其与特定商品联系在一起的人。在美国，由于其商标法以宪法的贸易条款为立法依据，必须先有贸易，先有商标在州际贸易中的使用，才能产生商标权。这就决定了使用哲学在美国商标法中更加根深蒂固。

 即便如此，美国如今也建立了完备的商标注册制度，注册虽不能产生权利，却可以证明和强化商标权。 在历史上，法国制定了第一部现代意义的商标法，并采取使用取得立法模式，但其1964年颁布的新商标法却明确规定：“单纯将一个标记作为商标使用，对使用人不产生任何权利。”上述规定表明，法国商标法已彻底放弃沿用一百多年的使用取得原则，转而采纳纯粹的注册模式。实际上，包括我国在内的绝大多数国家的商标法都属于注册取得模式。

尽管如此，根据《巴黎公约》和世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》，各成员国至少有义务保护未注册的驰名商标。 由此可见，当今世界，各国法律在商标权原始取得的依据上采纳的都是某种混合模式，绝对的注册取得模式或纯粹的使用取得原则都只存在于理论研究之中。但这并不妨碍我们对两种单一确权模式的优缺点作理论上的归纳总结乃至比较研究： 首先，商标以使用为条件与其旨在确认和区分商品的社会功能相符。

易言之，使用取得模式符合商标权的产生机理。从本质上看，商标的价值不在于商标构成本身，而是取决于商标背后所蕴涵的商誉。只有当商标所有人将商标实际使用于商品或服务之上，消费者才能将商标与特定商品联系起来并据以认牌购物，商标所有人也因此而拥有某种价值。就此而言，使用才是商标价值形成的真正基础，也是获得商标权的必由之路。正是在这个意义上，就商标权的取得而言，应坚持使用取得原则，即便要建立注册制度，也只能将注册的意义限制在证据层面上。

其次，作为第一点的推论，纯粹的注册制度可能割裂商标与其价值来源之间的联系。在实践中不乏这样的现象：有些商标虽已注册却未被市场认可，而另外一些商标虽未注册却实际发挥着标示与区别的功能。这就说明，纯粹的注册原则可能导致纸上权利与实际情形相脱节。

第三，使用取得原则可以使寻租行为最小化（编者注：寻租是指利用自己的独特地位或独占资源获取收益）。纯粹的注册取得制度会鼓励企业投入大量资源去设计、注册似乎很有价值的品牌名称。

即便这些名称的供给弹性很高，大量商标所有权以及由此带来的可观的许可使用收入就会把资源吸引到创造品牌名称的活动中，最终必然会远远超出这项投资的最佳水平。何况，字母或文字的组合作为潜在的商标有着不同的价值，最有价值的组合的数量往往是有限的。因此，以使用作为商标权产生的前提和依据可以避免过度的寻租行为。 最后，绝对的使用取得原则不便于商标的管理、检索和公示。

具体表现在：第一，增加企业选用新商标的难度，因为企业无从查知其所选择的商标是否已被他人采纳和使用；第二，导致商标权处于不稳定状态，原因就在于他人完全可以先使用为据推翻在后使用者的商标权；第三，在出现确权纠纷时，举证困难。凡此种种，必然导致商标所有人不能确信自己是否拥有无可争议的商标权，进而决定了其在投资决策时疑虑重重。而纯粹的注册原则在克服上述缺陷建立商标公示制度增强商标公信力的同时，又会为商标抢注留下隐患。

综上所述，单纯的使用原则和注册原则均有致命的缺陷，既有效率又不失公平的做法就是兼顾使用和注册在商标确权中的作用。具体说来，又可分为两种情形：其一，就使用取得模式而言，仍然坚持使用是取得商标权的依据，但赋于注册以强化商标权的效力；其二，对注册取得模式来说，依然以注册作为取得商标权的依据，但给予未注册商标以某种保护，并强化商标所有人使用商标的义务。

二、使用取得模式：注册的效力日益强化

在美国，使用一直是商标权产生的依据，直到1905年，美国商标法才将州际贸易中所使用的商标纳入联邦注册的范围。1946年，兰哈姆法对联邦一级的商标注册程序作出了全面规定，但始终坚持以实际使用作为提出商标注册申请的前提，这种状况一直持续到1988年。在这一年，美国国会通过了新的商标法修正案。该修正案一方面规定，具有真诚使用意图的商标也可以提出注册申请，另一方面又强化了注册证书作为权利证据的功能。经过这次修订后的美国商标法，使用的色彩有所淡化，注册的效力得到加强。具体说来，美国现行商标注册制度有以下几方面值得关注：

商标使用：获得与维持商标权的根据 根据美国现行商标法，使用依然是取得商标权的根据。企业既可以就已经使用的商标申请注册，也可以仅仅基于使用意图提出注册申请，但无论是哪一种情形，获得商标权的条件并无不同，亦即都以商标使用为前提。

 就已经使用的商标而言，企业本就享有商标权，联邦注册与商标权的取得无关。而就基于使用意图提出的注册申请来说，申请人最初获得的只是“允许通知”，只有在实际使用之后，申请人才能够获得当局颁发的注册证书，最终取得商标权。与使用获得商标权相对应，不使用将导致商标权的丧失或放弃，兰哈姆法第45条规定，当商标连续不使用并且没有恢复此种使用的意图时，应当视为商标的放弃。

没有恢复的意图可以依据相关情形作出推定，连续三年不使用即足以构成商标的放弃。按照美国法院的理解，“当一件商标持续不使用，并且在合理的可预见的将来没有恢复使用的意图，该商标就被视为放弃。这一标准足以保护商标所有人，使他们不至于因为暂时不能使用而丧失商标。同时也防止了对商标的囤积，因为这样做妨碍了正常的商业活动和市场竞争