行政执法中新旧《商标法》衔接问题

国家工商总局就新旧《商标法》衔接发出通知：切实解决好商标注册评审监管法律适用问题4月15日，国家工商总局办公厅印发《工商总局关于执行修改后的〈中华人民共和国商标法〉有关问题的通知》，对新旧法衔接的有关问题作出说明。

在商标注册方面，《通知》指出，对于2014年5月1日以前向总局商标局提出的商标注册、异议、变更、转让、续展、撤销、注销、许可备案等申请，商标局于2014年5月1日以后（含5月1日，下同）作出的行政决定适用修改后的《商标法》。但是，对异议申请中异议人主体资格和异议理由的审查适用修改前的《商标法》。

对于2014年5月1日以前向商标局提出的商标注册、异议、撤销申请，应自2014年5月1日起开始计算审查期限。但是，被异议商标初审公告至2014年5月1日不满三个月的，应自公告期满之日起计算审查期限。新《商标法》已自2014年5月1日起施行。

做好新旧《商标法》衔接工作，实现维护新法权威、打击侵犯注册商标专用权违法行为的目标，更好地维护相关权利人的合法权益，是工商部门在行政执法中面临的新挑战。结合新《商标法》修改的内容，笔者谈谈对相关问题的认识。

一、新旧《商标法》的适用原则

（一）“法不溯及既往”原则 《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”此条确立了“法不溯及既往”原则。 法不溯及既往是现代法治的一项基本原则。法律具有预测作用，公民、法人和其他组织可以根据法律预估自己行为是否违法，没有公布的法律不具有预测作用，因此不能用当前制定的新法指导公民、法人和其他组织过去的行为，也不能用新法处罚当时认为是合法而现在认为是违法的行为。

（二）“有利溯及既往”原则 《立法法》第八十四条除规定法不溯及既往原则外，还有一个但书：“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这就是“有利溯及既往”原则。如果先前的某种行为或者关系在当时不符合法律的规定，但依照新法是合法的，能够更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，应当依照新法承认其合法性并予以保护。这一原则在我国《刑法》中也有体现，即“从旧兼从轻”原则。 

（三）“实体从旧，程序从新”原则 最高人民法院于2004年发布了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号），该纪要指出：“行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：

（一）法律、法规或规章另有规定的；

（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；

（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”这就是通常所说的“实体从旧，程序从新”原则。

二、新《商标法》对注册商标专用权行政保护条款的修改

旧《商标法》第五十二条和新《商标法》第五十七条规定了侵犯注册商标专用权违法行为的类型。比较这两条，有两点相同：一是都有兜底条款，将未列举的、给他人注册商标专用权造成其他损害的情形认定为商标侵权行为。二是旧法五十二条的第（二）、第（三）、第（四）项与新法第五十七条的第（三）、第（四）、第（五）项相同，未作修改（如右图）。

这两条规定的不同之处在于：

1.新法规定在商标近似的情况下，以“容易导致混淆的”作为判断商标侵权的标准。

2.新法细化了假冒注册商标和近似注册商标的条款，将原来的一条拆分为两条。

3.规定“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”构成商标侵权的违法行为。这条来源于旧《商标法实施条例》第五十条第（二）项，新法将其单列并上升为法律。 旧法第五十三条和新法第六十条规定了对侵犯注册商标专用权行为如何处罚，这两条主要有4点区别：

1.新法规定了没收或者“销毁”主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，而不限于旧法中的“专门”工具。

2.新法细化了商标侵权行为的罚则，明确了需要从重处罚的情形。

3.改变了对工商部门就商标侵权行为作出的具体行政行为的行政诉讼救济的时间。

4.对“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的”，由工商部门责令停止销售，不再给予行政处罚。

三、行政执法中新旧《商标法》衔接问题的具体分析

《工商总局关于执行修改后的〈中华人民共和国商标法〉有关问题的通知》（工商标字〔2014〕81号）规定：“商标违法行为发生在2014年5月1日之前的，适用修改前的商标法处理；商标违法行为发生在2014年5月1日以前且持续到2014年5月1日以后的，适用修改后的商标法处理。”该《规定》为工商部门解决行政执法过程中，新旧《商标法》的衔接问题指明了方向，但仍有一些问题值得关注。

（一）行政诉讼救济期限的计算

旧《商标法》第五十三条规定：“当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉……”

 从此条看，当事人的行政诉讼救济期限为十五天。新法删除了这样的表述，没有就行政诉讼救济期限作出特别规定，因此当事人的行政诉讼救济期限应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”的规定，即三个月。如果商标违法行为发生在2014年5月1日之前，工商部门在2014年5月1日之后作出具体行政行为的，按照“实体从旧，程序从新”原则，工商部门给予当事人行政诉讼救济的时间应该是三个月，而不是十五天。

（二）从重处罚的判定

新《商标法》第六十条第二款规定：“对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。”这是此次修改《商标法》新增加的规定。

笔者认为，对此条的理解与适用应区分以下4种情况：

1.2014年5月1日之前的五年内有两次以上的商标侵权行为，无论工商部门在2014年5月1日之前还是之后发现并查处的，根据“法不溯及既往”原则，不属于新法规定的应当从重处罚的情形。

2.2014年5月1日之前有一次商标侵权行为，2014年5月1日之后又有一次商标侵权行为，两次侵权行为间隔期限不超过五年，工商部门发现并查处的，根据“法不溯及既往”原则，不属于新法规定的应当从重处罚的情形。

3.2014年5月1日之前有一次商标侵权行为，2014年5月1日之前又有第二次商标侵权行为并持续到2014年5月1日之后的，两次侵权行为间隔期限不超过五年，工商部门发现并查处的，根据“法不溯及既往”原则，不属于新法规定的应当从重处罚的情形。

4.2014年5月1日之前有一次商标侵权行为并持续到2014年5月1日之后的，2014年5月1日之后又有一次商标侵权行为，两次侵权行为间隔期限不超过五年，工商部门发现并查处的，应当适用新法从重处罚。

（三）“善意”销售者的判定

新法第六十条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”这一条避免了旧法中销售侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，销售者在民事责任上不承担赔偿责任，却要承担行政责任、接受行政处罚的不合理现象。

 需要说明的是，无论销售者是否存在主观故意，都属于侵犯注册商标专用权的情形，但新法更有利于维护当事人合法权益。因此，销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为发生在2014年5月1日之前或违法行为持续到2014年5月1日之后，2014年5月1日之后被工商部门发现并查处的，根据“有利溯及既往”的原则，如果销售者能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的情形下，应当适用新法第六十条的规定，责令销售者停止销售，不再给予其他行政处罚。

（四）处罚幅度的考量

旧《商标法实施条例》第五十二条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”新法第六十条规定：“……违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。” 显然，新法的处罚幅度比旧法重。因此，如果商标侵权行为持续到2014年5月1日之后被工商部门发现并查处的，根据法不溯及既往以及有利于当事人的原则，应当适用新法处理，但是处罚数额不得高于旧法的最高额度。