关于修改《商标法（修订送审稿）》的思考与建议

《商标法》是我们保护商标的重要依据。但是，当下的《商标法》并不是完美的，还需要改善的。那么，今天小编就分享一下，自己对关于修改《商标法（修订送审稿）》的思考与建议吧。

现行《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)是2001年修改的，2001年12月1日开始实施。由于当时修改商标法主要是为了适应中国加入世界贸易组织的形势要求，仅仅对商标法的某些个别条款进行了修改，因此，商标法实施后不久，社会上许多方面就出现了要求进一步修改完善商标法的呼声。

2003年，国家工商行政管理总局经有关方面同意开始进行修改商标法的调查研究工作。历经六年，2009年11月，国家工商行政管理总局向国务院上报了《中华人民共和国商标法(修订送审稿)》(以下简称“送审稿”)。

2010年初，国务院法制办公室本着立法工作公开透明和倾听社会各有关方面意见的精神，将该送审稿公开，并向多个企业、商标代理组织、商标协会、商标司法与行政机关、知识产权研究机构、学界和专家发送了征求意见函。按照中国立法程序的通常情况，国务院方面有可能于明年将商标法的修订送审稿提交全国人民代表大会常务委员会审议。笔者在商标领域工作三十余年，从事过商标行政确权、商标专用权行政保护、全国性商标社团、商标代理等职业，目前仍在北京大学法学院等高等院校从事硕士生培育教学和知识产权研究等工作，一直十分关注商标法的修改进程。

笔者认为上述送审稿在简化和完善商标确权程序、提高商标确权效率、方便商标当事人、制止恶意抢注他人商标、加大对商标侵权假冒行为的惩治等诸多方面作了修改，是值得肯定的。然而，考虑到本次修改《商标法》与前两次修改法的社会经济环境、动因、须解决的问题和欲达到的目标都有明显不同，本着与时俱进、求真务实、以建设法治社会为目标，将《商标法》修订成为一部较完善的、符合市场经济发展的、更好地为中国的现代化服务的民事法律制度的精神，该送审稿尚有多处(甚至是在一些重大的方面)需要进一步研究、调整和修改完善。

该送审稿需要进一步调整、充实和修改的主要问题，可以归纳为两个方面：一是应当更恰当地体现商标权的私权属性，使当事人的各项商标权得到应有的保障，以平衡各方的合法利益；二是应当更加坚决充分地贯彻民法的诚实信用原则，维护商标领域的公平竞争，促进社会经济健康地可持续发展。

一、将“保护商标专用权”修改为“保障商标权”

在上个世纪中叶，由于受计划经济的束缚，商标权在中国被错误地视为公权，当时的商标规章的立法宗旨是“通过商标管理监督商品质量”，商标成为国家通过行政手段监督商品质量的工具，企业并无权利可言。上个世纪八十年代，中国实行对内改革、对外开放，开始向市场经济转轨。在企业普遍不懂得申请注册商标和运用商标权的情况下，新颁布的《商标法》大**阔斧地进行改革，将保护商标专用权作为中心环节，是完全正确的。

可是随着改革开放的逐步深入，商标领域发生了非常巨大的变化，在目前，商标已成为市场竞争的重要工具，商标注册数量十分庞大，其中不乏抢注他人商标者、企图通过注册商标“碰瓷”敲诈牟利者、靠抢占商标注册资源却不使用而贩卖给他人发财者，以及大量市场上已死亡商标但是还持有商标注册证、妨碍他人善意使用者等等情况下，只强调保护商标专用权不够恰当也不够准确，容易引起误读。

现行《商标法》第一条作为立法宗旨，就《商标法》保护的权利仅提到“保护商标专用权”，结合第三条的表述“经商标局核准注册的商标为注册商标，……商标注册人享有商标专用权”，一些人会误认为(或被他人误导认为)《商标法》只保护注册商标的商标专用权，而不保护其他相应的商标权利。这种认识，不利于排除当前非理性申请注册商标，甚至抢注他人商标谋取非法利益的浪潮，也不利于解除某些基层执法人员缺乏辩证思维、机械执法的认识。商标专用权仅是商标权的一种，其实中国早就逐步开始增加对商标专用权之外相应的商标权予以保护。

我国1988年修改《商标法实施细则》时就增加了撤销不当注册商标的规定，不久又增加了对商标申请的“优先权”的规定，以及对未注册驰名商标和使用在先并且在市场上有一定影响力的商标予以保护等等规定。随着《商标法》的进一步完善，商标当事人的各项合法的商标权利均得到应有的尊重，以实现《商标法》公平公正地平衡各方利益的效能，因此应在作为立法宗旨的《商标法》第一条中明确指明法律保障商标权。

关于送审稿的第一条，由于《商标法》的最重要作用是维护公平竞争，而不是促进经营者保证商品和服务质量，建议增加“维护商标领域的公平竞争”，“促进工商企业正常发展”等内容。深思起来，近些年来一些人总是把评优的做法嫁接植入商标活动中，不外乎是出于对《商标法》作用的误读。同时建议在第一条中删去“实施商标知识产权战略’’的文字，因为有“商标战略”或“知识产权战略’’之称谓，却无“商标知识产权战略”之说法。况且，法律与政策是两个范畴的问题，不宜放在法律条款里统说。

二、明确规定商标审诗人审请注册商标之条件、目的和诚意

(一)关于送审稿第九条增加的“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”的规定，建议调整到第四条，作为第四条第一款，并且在《商标法》中增加对违反诚实信用原则行为的相应具体规定。

送审稿增加的这项内容非常重要，只是放在第九条从文字角度不太符合逻辑，未能恰当体现该项规定的重要性，同时也缺乏可操作的条款予以落实。鉴于此项原则的重要性，不仅在法中要贯穿始终，而且要增添并完善对违反此项原则的商标行为的具体罚责。

(二)针对原有的第四条，建议修改为：“凡对自己生产、经营的商品或提供的服务需要取得商标权的，应当依照本法申请注册”，并将此条作为第四条第二款。

商标的概念并非指单纯的商标标识，而必须将标识与商品或服务结合表示来源并在市场上使用，否则只是标识而非商标，不能受商标法保护。非商品或服务的提供者申请商标注册，不少是出于盲目，更有人就是为了通过出售商标权不正当牟利。应强调商标申请人须是商品经营者或服务的提供者，并且具有使用商标的诚意和能力。目前第四条的文字表述往往被理解为强调“自然人、法人或其他组织”均可以申请商标注册，却忽视了申请人应为市场主体的条件。

(三)《商标法》第二章关于“商标注册的申请”的规定中，建议增加一条：在申请注册商标时，申请人须声明是否自己已经使用或许可他人使用该商标，如果尚未使用，须声明其是否具有使用该商标的诚意与能力或许可他人使用。

通过上述修改，应当敦促盲目申请商标注册者止步，并且结合后面增添的可操作条款，有效阻止不当牟利者的非诚意申请。

三、完善共有商标之规定

目前《商标法》关于共有商标之规定过于空泛，难以调整相应的商标权人的法律关系，这既是中国共有商标发展迟缓的原因，也将在下一步共有商标必然多起来以后，出现无法适应法治需求的情况。

四、拒绝注册“不真诚地提出申请”之商标

目前，中国出现了许多大量申请注册商标牟取暴利的“商标专业户”，其中既有企业，也有自然人。这些人没有使用商标的诚意，甚至根本没有使用商标的能力，他们要么抢先申请他人商标搞不正当竞争，要么用注册商标来“碰瓷”进行敲诈，要么等待有关企业高价购买。这种情况大大增加了商标注册申请量和商标“陷阱”与“垃圾”，不仅加大了正当申请注册和使用商标者的成本和国家的成本，降低了中国商标制度的效率，而且打击了积极的生产力，破坏了社会的诚信体系，妨碍了社会经济的健康发展。

目前对自然人申请商标一律要求经营执照并不妥当。虽然送审稿中增加了一些相关的规定，但力度还不够，而且剔除此种申请的环节也仅仅放在后续程序，其危害往往已经长期发生，应当在商标确权的前期流程中，对暴露无遗而且社会危害大的恶意申请增加相应的防治环节，提高除害效率，并起到警示其他恶意申请者的作用。

鉴于当前商标申请只要进入电子流程，便处于公开审理状态，建议借鉴中国中国香港地区《商标条例》关于“拒绝注册的绝对理由”第11条第一款(5)项的规定，即“任何商标的申请是不真诚地提出的，则该商标不得注册或在其遭禁止使用或在其注册申请是不真诚提出的范围内不得注册”。

关于此建议有三点说明，一是并非像一些人认为的那样，凡是涉及相对权利的事项一律不能被包括在“绝对理由”中，某些申请虽然涉及相对权利，但是因为其同时也严重损害了公众利益，因而也有必要从维护公众利益的角度，以“绝对理由”拒绝其注册；二是属于“绝对理由”的事项，其商标权应当自始无效，并且有关的撤销不受五年时限所囿，有利于加大对此类型违法行为的惩治力度；三是中国中国香港地区的市场情况与内地十分相似，该项规定客观辩证地处理了商标确权审查中“绝对理由”与“相对理由”的关系，有效地维护了中国香港的市场经济秩序，值得我们借鉴。

五、类似商品或服务的认定，须根据市场情况判断，不应受商品和服务分类表所限

商品和服务分类表是商标注册申请填报、商标档案存放和收取商标规费计价考虑因素的重要工具，虽然其在判断类似商品时有参考作用，但是类似商品或服务的认定，须根据市场情况判断，不受商品或服务分类表所限，这是不争的道理。

可是，长期以来，由于人们认识的偏差和机械援引商品或服务分类表，竞造成了许多人对该问题的不当理解。建议送审稿借鉴一些国家和地区商标立法的经验，在中国商标法中增加上述规定。

六、完善驰名商标制度

关于送审稿对现行《商标法》第十三条和第十四条关于驰名商标的规定，建议从以下几方面予以完善：一是将驰名商标还原为“公众熟知商标”；二是在同一种或者类似商品或服务上恶意注册他人驰名商标的撤销申请也应规定不受五年的时间限制；三是不要过度提高驰名商标认定的条件；四是要防止过度加大驰名商标规定的适用范围和保护的力度；五是正确处理驰名商标反淡化的范畴与尺度；六是要防止企业将驰名商标认定作为法律诉求，脱离审理商标纠纷案件对有关法律事实认定的本质，借此抬高企业地位，变相搞不正当竞争，或者为体现地方政府的政绩而认定驰名商标。

具体修改理由如下：

1、驰名商标的称谓过于响亮和完美，不但没有准确译出其英文原意，反而使许多人望文生义，误以为其是一种荣誉，极力追逐。不如过去翻译为“公众熟知商标”更准确和恰当；

2、现行《商标法》对未注册驰名商标在相同或类似商品上、或者已注册驰名商标在非相同或非类似商品上，对他人恶意申请注册的商标提起异议或者撤销申请，规定不受五年时间限制，可是已注册驰名商标在同一种或类似商品上对他人恶意注册提起撤销申请，却受五年之限，使得已注册驰名商标在同一种或类似商品上的保护反倒弱些，这显然是个漏洞，而此类情况对驰名商标拥有人和消费者的危害更大，应当平衡相应的法律保护水准，进行相应修改；

3、送审稿第十四条第一款将驰名商标的概念表述为：“相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”，其中增加了“享有较高声誉”的提法，与中国加入的国际条约和国际上通常的提法不同，有过度提高驰名商标条件之嫌。令人担心的是：在实际操作中若确实提高了认定的条件，则使得符合国际上通常水准的一部分驰名商标得不到应有的保护；若没有达到该项条件的商标被认定为驰名商标，则很有可能会被当事人利用来宣传该商标已经由官方认定其“享有较高声誉”，借此误导消费者；

4、送审稿第十三条关于该法条的适用条件，删去了现行《商标法》中“复制、摹仿或者翻译”的规定，而改为“商标相同或者近似”，这样就改变了原有的规定中当事人存在恶意的要件。商标相同或者近似有可能是非故意的“撞车”，在有的情况下，商标可能会“无独有偶、相安无事”。驰名商标制度也不能任意去惩治善意的相对人。目前，正是由于不少人对该法条的适用撇开了现行商标法中关于“复制、摹仿或者翻译”的要件，而将其理解或宣传为“商标相同或者近似”，于是就从已注册商标中找“相同或者近似商标”为被告，制造了不少以认定驰名商标为目的的案件，结果，有的竞被适用该法条，认定为驰名商标(并不撤销或制止对方注册)。

另一方面，也要看到，改为“商标相同或者近似”，很可能武断地加大了驰名商标的排他力度，伤及其他非恶意甚至善意的商标当事人，这样做违背了公平正义原则。应当维持现行商标法中关于“复制、摹仿或者翻译”的规定，而且应当增加对于不存在恶意的情况，未禁止对方商标注册或者不撤销对方注册商标的案件，驳回申请人的请求，对其商标是否驰名商标不予评述的规定，以免驰名商标制度遭到异化。

5、能够采取反淡化保护的应当只是十分驰名的商标，也就是驰名度很高的商标，不宜对驰名商标一概采取反淡化保护。目前有既主张适度降低驰名商标的认定标准，又主张对所有的驰名商标一律进行反淡化保护的趋势。对此需要深入研究，慎重行事，以免发生偏颇。

6、应当看到，某些企业要求认定驰名商标不是为了解决其被侵害的商标纠纷，而是为了通过驰名商标做广告宣传和抬高自己，打压同行业的竞争者。这种情况对于没有申请认定驰名商标而确实符合驰名商标条件的企业，是变相的不公平竞争，背离了驰名商标制度的宗旨。应当在商标法中增加不得将认定驰名商标作为广告宣传内容的规定。这项规定必然可在防止驰名商标制度的异化和正确发挥该项制度的作用方面，起到很好的效果。

七、制定完整的防御商标制度

防御商标制度保护的应当是十分驰名的商标。中国商标法中是否采取防御商标制度，是本次修改商标法不容回避的问题。

近些年来，企业在自己并不经营的商品和服务上大量注册所谓“防御商标”的做法十分流行，该种注册商标数量之大，相当可观(有的企业仅为了一个商标，就注册了数百个“防御商标”)。这其中既有被商标代理人误导或对《商标法》不当理解而盲目注册大量“防御商标”者，也有由于其高知名度商标频频遭到他人在多个类别上以相同或近似商标抢注，不得不采取在多个类别甚至“全类”大量注册相同和近似商标，进行防御的驰名商标所有人。

这种情况一方面造成了我国商标申请和注册数量的虚高，大大增加和浪费了国家和商标当事人的成本(商标主管机关投入大量精力审查，注册人耗费了大量金钱和精力、其他相关人在使用或注册商标时不得不为了回避这些商标而费钱费时费力)；另一方面，这些所谓的“防御商标”也避免不了遭到因为连续三年不使用被撤销的危险，难以起到对极高知名度商标的防护作用。本次修改商标法不能放任这种情况长期存在下去。

驰名商标制度和防御商标制度各有其优势，也各有其鞭长莫及之处，可以互补。应当有效发挥商标制度设计的良好作用，可以借鉴日本和中国中国香港地区的做法，采取驰名商标制度与防御商标制度配套的优势，通过事先防御恶意抢注(防御商标)、事后惩治不正当竞争(驰名商标)，****齐下的办法，实现正本清源，和谐有序。

八、关于“反混淆原则”的地位与体现

在商标确权和维权的相关法律规定中，应将“反混淆原则”置于应有的地位、使商标权的私权属性得到应有的体现，并且能够考虑商标权在市场运用中的实际效果，切实维护经营者和消费者的合法利益。为此，应当对送审稿的第三十条第二款第(一)项，以及第六十二条第二款第(一)项等条款进行修改。

商标的基本功能是区别商品或服务的来源。商标制度的主要作用是确保商标区别来源功能的正确有效发挥，制止有关的不正当竞争，保护商标权人的合法权益，促使工商业正常发展和维护消费者的利益。在相当长的时间里，《商标法》在审查商标是否可以核准注册，以及判断是否属于商标侵权行为的规定中，将商品是否同一种或类似、商标是否相同或近似作为准绳，这在当时的历史环境和市场条件下是正确的，无可非议。

可是，随着市场经济的发展和建设法治社会需求的与时俱进，在先注册商标数量的逐步庞大，以及商标权作为私权属性的逐步明确和消费者对商标认识的逐步提高，毋庸讳言，再固守上述“准绳”，就免不了会发生相当批量的严格依法办事、实际后果却不够公正的“冤案”。特别是中国实行商标侵权案件可以由行政机关主动查处的制度，就更难以避免对一些无害、甚至是善意和正当的商标行为进行不当的查处。

因为上述判断是将商标是否近似和商品是否类似作为判断侵权的唯一坐标体系，没有考虑商标权的私权属性和当事人之间的竞争关系，更没有用商标制度的反混淆原则去衡量，仅仅将可采信的事实局限在商标和商品的近似关系上，也就是只局限于商标初级审查阶段书面审查时所获取的有限事实去推测，而将其他可以考虑或者应当考虑的事实排除在外。正是为了避免这样的偏颇发生，世界上才有官方不主动审查相对在先权利的另一种商标注册制度，而且许多依然采取主动审查相对在先权利的国家或地区，也逐步对有关规定予以修改完善。

根据中国情况，本次修改商标法还应该坚持主动审查相对在先权利，但应该在商标确权和维权的法律规定中，将“反混淆原则”置于应有的地位，并恰当地体现商标权的私权属性。

建议规定：与他人在先注册或在先申请的商标相同且商品相同或者类似的，以及商标近似且商品相同的，不予注册；商标近似且商品类似，容易导致消费者混淆误认的不予注册，没有导致混淆之虞的，可以注册。上述情况，除商标相同且商品相同外，经在先商标所有人同意的，可以注册。

九、改进送审稿第三十三条的立法技巧

关于送审稿第三十三条，建议将其分为两条：前半部分单列一条，专门对不得损害“他人现有的在先权利”的情况做出规定，并就行政与司法程序的衔接方面加以完善；后半部分“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定市场影响商标”作为另一条。

送审稿第三十三条完全沿袭了现行《商标法》第三十一条，未能就该法条在实施****现的问题进行相应修改。现行商标法第三十一条实际上针对的是两种不同的违法行为，但是由于其既没有分为两条，又没有分为两款，在法律适用以及法律宣传方面逻辑不够清晰，从立法技巧方面有待改进。以上仅为次要理由。重要的理由是：在该条规定中涉及的“他人现有的在先权利”，并非指商标在先权利，而是指著作权、专利权或者其他权利，而商标确权行政审查机关(国家工商总局商标局、商评委)，无论从管辖权还是从专业人才方面，确认这些非商标在先权利的归属，实在是勉为其难。

曾有一段时期，人民法院方面认为，鉴于商标法第三十一条作了有关规定，因此，凡是涉及商标权属纠纷以侵犯“他人现有的在先权利”为由提起诉讼的，法院一律不予受理，待国家商标确权行政机关就商标确权案件作出裁决后，法院在司法审查阶段再行审理。结果，不仅由于此类案件的审理难度大和缺乏必要的审理手段，有关的行政机关审理起来十分费时费力(宰牛用了杀鸡**)，而且在司法审查中，往往把当事人撇在一边，商标行政机关不得不为判断该非商标在先权利的归属举证。

同时，因为商标确权案件程序复杂、环节多、耗时长、加之案件积压等原因，实施侵犯他人现有的在先权利的一方，往往长期逍遥法外。近年来，法院方面作了改变，受理了有关侵犯“他人现有的在先权利”的案件，并依法判决了该在先权利的归属，但是商标行政机关进行的商标确权纠纷案件的审理，却不得不依照现行规定的程序按部就班地进行，不但时间晚，而且还可能又被当事人拖进司法审查的行政诉讼中纠缠，造成循环诉讼，商标权的归属成了“迟来的正义”。这种情况使得享有在先权利的一方当事人，以及国家的法律实施成本过高，应当从程序方面进行修改。

建议将该条修改为：

申请商标注册不得侵害他人现有的在先权利。

经人民法院判决侵害他人现有的在先权利的，侵权人的该商标申请予以驳回，已经注册的商标宣告无效(行政机关的有关驳回或者宣告无效，应当视为配合执行法院生效判决)。

十、商标法应恰当使用“无效”、“撤销”这两个法律概念明确、清晰的词语

商标专用权的灭失有当事人主动或被动之分。主动的如申请注销或不申请续展等。被动的包括被宣告“无效”，或者被予以“撤销”。

“无效”与“撤销”在商标专用权的权利期间方面差异是很大的。被宣告“无效”者，其商标专用权自始无效；被予以“撤销”者，其商标专用权自撤销决定生效之日商标专用权无效。凡被宣告“无效”者，其行为即已经被认定为属于违反诚实信用、甚至是欺诈行为，法律不给予其任何期间的商标专用权和利益。而被予以“撤销”者，是因为当事人有某些过失被撤销，其商标专用权在一定期间依然有效。

现行商标法将上述情况均用“撤销”表述，不利于两种法律概念实质的体现，也不利于对不诚信一方的惩治和对被其侵害方的救济。

十一、区别对待“自行改变注册商标”之行为

关于送审稿第五十二条第一款(一)项“自行改变注册商标”行为之规定，建议进行修改，区分当事人行为是否属于恶意、有否对他人或社会产生危害以及危害的程度等情况，根据该行为的性质，做出相应的不同规定。

送审稿的上述写法完全沿袭了1982年商标法文本的规定。在改革开放之初，中国商标制度从原先将商标权视为公权，转为将保护商标专用权作为中心环节，是一项非常重大的改革，而当时绝大多数企业的认识尚处于启蒙般的滞后状态对商标权缺乏应有的认识，既做不到积极申请注册，又不懂得怎样才能恰当地使用注册商标和维护自己的商标权利，也不可能发生企业利用“自行改变注册商标”的手段去搞不正当竞争的情况。

因此，商标法从提高企业商标意识的角度对企业的商标使用做出上述规定，由商标行政管理机关督促企业正确使用商标，这是中国从计划经济转轨到社会主义市场经济的必经历程。随着市场经济的迅速发展，商标领域的竞争日益激烈，正当竞争和不正当竞争混杂在一起，通过“自行改变注册商标”进行不正当竞争的情况也就必然出现，法律必须对其加以制约。

客观地讲，当事人“自行改变注册商标”，其主观动机和客观后果是有很大差异的，其性质甚至完全不同。这其中有的属于市场营销的客观需求使然、有的属于使用不慎但未造成任何危害、有的却是为了通过此种手段仿冒他人商标谋取非法利益，应当定性为商标侵权行为。不能不问青红皂白对“自行改变注册商标”行为一律各打五十大板，予以处罚。否则，不该处罚的，遭受了不应有的惩治，该予以从重处罚的，却因此得以避重就轻，逃脱了应有的惩治。

修改法律为的是实现法律的与时俱进，以达到法治应有的好效果。修改后商标法关于“自行改变注册商标”行为的规定，其立法用意不应该仍坚持把重点放在对当事人使用商标予以规范的行政监督层面，而应当要考虑到商标权的私权属性和商标使用的市场客观需求、企业的竞争关系以及社会对该商标的通常认识。既要促使商标权人规范使用‘商标，又要维护商标权人的正当权益，同时维护其相对人和消费者的合法权益。对于商标注册人使用注册商标虽然有所改变，但既无恶意又无危害的，应当不予处罚；对于改变注册商标，使得该商标与他人使用于同一种或者类似的商品或服务构成相同或近似，而有使相关消费者混淆误认之虞者，其商标应予撤销。

不同意对此条进行修改的人也许认为，如果做了以上修改，保护商标专用权就变得不严肃了，当事人也不会将改变后的商标申请注册了，岂不乱了套? 等等。其实这种担心大可不必，因为商标权属于私权，注册人更关心自己当前和今后的权利状况。现行商标法第五十一条(送审稿第六十一条)明确规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，商标注册人要寻求对其改变后的商标进行保护，必然要另行申请商标注册。

对于那些虽然略微改变注册商标但是并无危害的行为，为什么非要对其进行处罚，搞得徒劳无功、官民关系紧张呢？许多企业“自行改变注册商标”的行为是市场营销的客观需求造成的。商标法在实现维护市场经济秩序的同时，还应当通过商标制度促进和活跃市场交易、降低市场交易成本和提供交易便利，如果企业对注册商标的任何一点变动都属于违法，市场交易不仅很不便利(注册新商标需要相当时日)，而且成本大大提高。故而，应当予以区别对待，“该放的尽量放开，该管的坚决管住”才是。

另外需要指出的是，目前许多国家和地区的商标立法(德国、美国、我国中国台湾地区等等)都类似这样的规定：1．使用注册商标，与该注册商标虽然有不同之处，但是以社会通常认识，认为不失为同一商标的，应当视为使用其注册商标；2．自行变换注册商标，致使与他人使用于同一种或者类似的商品或服务的商标构成相同或近似，并且有使相关消费者混淆误认之虞者，其注册商标应予撤销。

故而，修改中国商标法的有关规定势在必行。

十二、清除“垃圾商标”，治理商标领域的“环境污染”

针对近些年来，中国商标领域大量出现的“垃圾商标”，建议制定有效的清除规定，以消除其对商标领域造成的严重“环境污染”。

近些年来，中国注册商标申请量骤增，造成商标确权案件大量积压，商标行政主管机关不得不拼命加大商标案件审理速度，于是商标注册数量迅速增加。这种情况在一些人看来，是大好事，其实是“一种倾向掩盖着另一种倾向”。已注册商标中大量无市场生命力甚至死亡商标，已经并将越来越严重妨碍市场经济的健康运行。加快商标案件的审理能够一时起到“扬汤止沸”的作用，而根本的办法是要予以“釜底抽薪”。

注册商标的有效期为十年，到期时必须办理续展方能继续有效。对中国1988年至1 997年十年问注册的商标在其十年后，也就是1 998年至

2007年办理续展的商标进行统计，其平均存活率仅为33．1l％。其中1995年注册商标91，866件，2005年续展商标24，338件，存活率仅为26.49％，也就是说将近四分之三已死亡(以上数字根据商标局公布数据计算得出)。其实很多注册商标在其注册被批准之时已经死亡，许多商标代理公司手里有企业放弃的数百个甚至数千个商标注册证、商标局业务大厅里有很大数量的无人领取的商标注册证，这种情况已成为公知的事实。

上述情况说明，商标十年续展制度已经不能足够有效的及时清理死亡商标。出现“垃圾商标”并非中国特有现象，一些国家和地区在经济起飞过程中都可能出现，中国情况已经相当严重。日本以及中国中国台湾地区等地，为了及时清除“垃圾商标”均采取了分两期缴纳商标注册费，即商标注册时交纳一部分，之后到一定期间时，注册人必须声明其已在使用或者许可他人使用该商标，并将另一部分注册费交齐，否则，该商标将被注销。实事求是地讲，中国近年来“垃圾商标”现象十分严重，特别是近一两年来，不得不采取加快审理的办法，核准注册了超过百万数量的注册商标，这些商标都拥有注册商标垄断性的排他权，在市场经济运行的轨道上就如同瞬间增加了巨大数量的各种车况的机动车，其中包括大量抛锚的车辆，后果可想而知。

修改商标法要有适当的前瞻性，“垃圾商标”是已经露出端倪，并将造成重大危害的“堰塞湖”，应当尽早采取措施，否则将很被动。

十三、适当限制商标代理组织或商标代理人自己注册商标

目前在中国，有一些商标代理组织或商标代理人，凭借自己掌握的商标知识和企业的商标信息，大发不义之财。他们要么抢注他人商标，要么注册大量商标伺机销售，要么通过受让商标挑起事端，对本来相安无事的另一商标当事人进行威胁，索取高额赔偿或高价出售注册商标。由于商标代理机构和代理人是商标从业者，其行为造成的危害更大!送审稿第十八条增加了对商标代理行为监管的规定，应当予以肯定。但是，该规定缺乏实质性的内容，难以起到应有的制约作用：一是只限定了规范代理组织，未规范代理人(个人);二是只要求其“不得损害被代理人的利益”，对于其损害其他人利益的行为没有涉及，送审稿第十五条也只是沿袭了现行商标法的第十五条的规定：代理人不得抢注被代理人的商标；三是后续法律条款中没有对代理人抢注或不正当转让的商标如何处理作出规定。

为了清除“害群之马”，消除其造成的危害，应当规定：商标代理组织和商标代理人不得注册除商标代理服务所需以外的其他商品或服务商标，或者进行其他违反诚实信用原则的商标行为。否则，其注册的该商标予以撤销，并对其商标代理资格视情况作出处理。商标代理组织和商标代理人既然从事专业性的商标代理并且以此盈利，完全有必要对其做出相应禁止性的规定。

对于这项规定，从事正当经营的绝大多数代理组织和代理人一定十分赞成。其结果将使得企业受到的不正当竞争伤害减少了，商标代理行业净化了，商标代理水平提高了。

十四、正确表述商标权人“无权禁止他人正当使用”之行为

对送审稿第六十四条建议予以修改，改为从什么是属于注册商标专用权人“无权禁止他人正当使用”的行为角度表述。

送审稿第六十四条是由现行商标法实施条例的相应条款上升到商标法并加以补充形成。将其上升很有道理，可是表述方式详略不当，应当予以修改和调整。因为，目前的表述方法虽然以大量文字表述注册商标含有哪些因素会降低注册商标的排他能力，但是对于哪些行为属于无权禁止的“他人的正当使用”却一带而过，在法律概念和法律适用方面留下了较大的模糊区。应当从什么是属于注册商标专用权人“无权禁止他人正当使用的行为角度表述，特别是应当强调他人“善意合理的使用”，“该商品或包装的立体形状、功能之必需”，等等。这样才更清晰和准确，有利于法律的正确实施。

十五、完善《商标注册簿》制度

世界各国的商标法均对《商标注册簿》的设置和应记载的事项做出明确规定。本次修改商标法将原来写在商标法实施条例的有关条款上升到商标法，并且增加了第七十七条关于《商标注册簿》具有权威法律地位的规定，是正确的。但是，该条对《商标注册簿》应当记载哪些事项，却规定的较为空泛，不能完整准确地记载注册商标的重要信息。

送审稿的该条仅规定《商标注册簿》记载“注册商标及有关事项”，似乎只要记载该商标已核准注册及其专用权有效期等信息。其实这样还有一些信息可能被遗漏记载。应当修改为：商标局设置《商标注册簿》，记载商标注册、商标专用权变动以及法律所定的一切事项。

需要指出的是，商标局在上世纪八十年代和九十年代，采用纸质《商标注册簿》，对于商标注册事项的记载工作投入很大力量，当时商标局仅有四个业务处，就专门设置了一个商标注册处负责此项工作。《商标注册簿》成为十分完整、严格的法律档案体系。进入新世纪以来，商标审查和档案记载工作实行了电子化，这本来是件好事，但是，该电子化的工作重点几乎全部放在为商标审查工作服务上，却忽视了《商标注册簿》设置和记载工作的重要性。

目前，很难说怎样能查阅到中国的《商标注册簿》，因为，即使是商标局的专业人员，能够查阅的也仅仅是为商标审查提供的《商标档案》，其中许多是正在审查的动态的工作信息，而已经依法核准的重要信息却不一定记载其中，例如：该商标何时第一次核准注册?历经几次续展和那些转让和变更？其当事人分别为谁?等等。累计商标注册数只能在一定程度上体现商标法实施以来商标局的商标注册工作量，其中大量的商标已经因为未办理续展、主动注销或遭到撤销而死亡，或者因为办理了续展被重复计算；而“全国有效注册商标数”才是在《商标注册簿》上记载的处于注册商标有效期的注册商标，只有这些商标才享有商标专用权，才真正拥有法律和经济方面的意义。

尽管小编的建议也不一定是好的。但是，小编依旧希望《商标法》可以得到进一步的完善，可以更好的保障我们的合法权益。