初始兴趣混淆在电子商务商标案件中的适用

网络商标，是指企业实体商标在互联网上的应用，是中国互联网络信息中心（ＣＮＮＩＣ）结合中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国国家工商行政管理总局等国家权威机关注册审核的企业互联网络标识。包括中文域名等等。那么，网络商标怎么会出现兴趣混淆呢？

初始兴趣混淆在网络商标案件的适用源于美国ＢｒｏｏｋｆｉｅｌｄＣｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎｓ，ｌｎｃ．ｖ．ＷｅｓｔＣｏａｓｔＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＣｏｒｐ案，这是一起元标记领域的商标侵权案件．

法院认为被告将ｍｏｖｉｅｂｕｆｆ．ｃｏｍ或者ｍｏｖｉｅｂｕｆｆ作为元标记，使得搜索ｍｏｖｉｅｂｕｆｆ的用户转移到自己的网站，不正当地获取了原告凝聚在商标上的商誉．随后，初始兴趣混淆理论在争议声中被运用到搜索引擎引发的商标侵权案件．我国近些年的关键词广告案件也体现了法院对初始兴趣混淆的适用．笔者以美国、欧洲与我国关键词广告案件为例探讨电子商务中初始兴趣混淆的构成条件与法律认定．

一、商标使用的判断

适用初始兴趣混淆的第一步是判断标识的使用是否构成商标意义上的使用．关键词广告中的”商标使用”不同寻常，它展示了两种不同类型的使用．一种是对消费者而言不可见的使用——购买和埋置关键词，另一种是看得见的使用——用于网络广告．对于第二种使用，即在标题、描述或链接地址中使用他人商标，一般在语义表述上和使用人提供的商品或服务相关联，容易认定为使消费者在来源上产生误认，构成商标意义的使用．但是对于第一种情形，即购买触发广告的关键字是否构成商标意义的使用，存在分歧．对此，美国第二巡回区法院在１－８００Ｃｏｎｔａｃｔｓ，Ｉｎｃ．ｖ．ＷｈｅｎＵ．Ｃｏｍ．Ｉｎｃ案中认为，使用他人商标作为关键词的行为不属于”商业性使用”。

原因在于一个公司对他人商标的内部使用不构成与公众的交流，这就好比一个人在脑海中对商标的想象，并没有构成使用．相反，新泽西地区法院则认为，购买关键词是发生在商业交易中的，被告购买的其实是原告商标的价值，因此，购买关键词是与商品或服务相关的”商业性使用”．对于是否属于商标使用，美国法院会从两个方面进行考虑：

１、是否在商业中使用；

２、是否指向特定的商品或服务。

欧盟最高法院在ＬＶ诉谷歌一案更为明确地指出，广告商选择与他人商标相同的关键字是有目的地使网络用户链接到其销售商品或服务的网址，起到引导的作用．因为选择相同标志作为关键字的目的是链接到相应的广告，所以广告商是在交易过程中使用该商标，而不是出于私人目的．对于是否指向特定的商品或服务，欧盟法院认为，如果被告购买关键词用于激发商业广告的产生，网络用户不能当即认识到那些链接是无关的或者是会使他们对商标核定之商品产生混淆的，那么网络用户就可能以为广告链接下的商品或服务是商标所有人提供的商品或服务的替代产品．在这种情形下，可以认定该竞争者对商标的使用是”有关商品或服务”的．

二、混淆可能性的判断

进行混淆可能性判断之前先要明确判断对象是广告用户购买使用的关键词，还是显示在搜索结果页面的广告条目．”混淆可能性”关注的是”查看商标的消费者”是否会产生不正确的心理联想或者在来源或出资人身份方面产生误认．从这个角度看，关键词的选用存储仅作为一种系统内部交流语言，用户是不可见的，真正对消费者产生影响的是搜索结果页面的网页标题与网页描述．也就是说，混淆可能性判断的逻辑起点应当是广告条目，而不是广告用户购买的关键词．诚然，许多竞价用户在使用他人的商标作为关键词时，也将他人的商标作为网页标题与网页描述的内容．但也有竞价用户只将他人的商标作为关键词，而不将其显示在广告条目中，这两种情况是有所区别的．

１、商标的近似性

在初始兴趣混淆的案件中，商标之间的近似性是一个重要因素，如果某人采用了与他人商标近似的商标，则不仅仅会发生混淆可能性，还会支持以下推论：该人意图利用现有商标的声誉．如前文所述，关键词引发的广告条目可以分为两类：未包含原告商标的广告以及包含原告商标的广告．对于前者由于广告条目中无原告商标的出现，不存在对二者商标进行比对的情况，因此该因素一般对发布广告的被告人是有利的．对于包含原告商标的广告，无论广告使用了与原告商标相同的标识或类似标识，如果在外形、发音和含义存在近似性都会构成商标近似．

２、产品和营销方式的近似性

产品（或服务，下同）之间愈近似，混淆可能性就越大．该因素有时被分解为单独考虑产品的近似性和产品营销方式的近似性．就”产品近似性”而言，关键词广告案件中的原被告往往是同一领域的竞争者．关于”营销方式”，双方可能单一的通过网络、电视或实体进行销售、发布广告，也可能通过多种方式进行营销．如果双方的营销方式存在重合，会更容易使消费者认为是相同或类似的产品．例如原告在电视和网络上广泛发布广告，被告仅在网络上发布广告，但双方均通过网络赞助链接的方式进行市场营销．虽然赞助链接出现在同一搜索页面上，可能由于网站是独立的而不会导致混淆，但是其营销方式有足够的相似性，这一点将某种程度上有利于原告．

３、商标强度

美国犹他州法院在评估商标的相对强度时，提出从以下两方面进行：（１）概念强度：”如果商标具有独特性，或者成为各种众多广告的主题，或者综合了上述二者”，则其即具有了区别性．概念强度的重点在于商标的独特性．他人对商标的利用程度也会影响商标概念的强度．（２）商业强度：该商标的市场认同价值．确定商标的商业强度应当根据市场状况确定”当商标与某一业务配合使用以指称某一特定人员或商业企业时，是否有相当数量的当前或潜在客户理解该商标”．比如”１－８００ｃｏｎｔａｃｔｓ”是一隐形眼镜服务商的商标．如果用户希望通过网络搜索”ｃｏｎｔａｃｔｌｅｎｓ”（隐形眼镜）时，在搜索最多的名词中很可能包含有”ｃｏｎｔａｃｔｓ，ｃｏｎｔａｃｔｌｅｎｓｅｓ和ｃｏｎｔａｃｔｌｅｎｓ”之类的名词，并且”１８００″常被不同的隐形眼镜公司用于向客户提供免费呼叫．在这种情况下，由于”１—８００ｃｏｎｔａｃｔｓ”商标的强度较弱，法院就更倾向认为该因素有利于被告．

４、意图模仿

”如果能证明被告在选择商标时意图模仿原告商标，则混淆可能性的推断成立”．美国第十巡回上诉法院将问题集中于”被告是否意图从原告的声誉或商誉中取得利益”．对于被告是否存在模仿的意图，具体可以从被告的广告条目、被告购买的关键词以及关键词广告产生的效果三个方面予以分析．首先，被告的广告条目是否不存在突出或模仿原告商标的情形．如”沃力森诉八百客案”的被告广告链接的标题是”八百客国内最专业的ｘｔｏｏｌｓ”，被告在广告标题中明显的使用了原告的商标”ｘｔｏｏｌｓ”，并宣称自己为”最专业的ｘｔｏｏｌｓ”，将自己的产品与ｘｔｏｏｌｓ建立联系，明显地体现了被告有意借用原告商标的意图．其次，意图模仿因素还可以从购买的关键词是原告商标还是变体，以及该关键词在所有关键词中所占的广告效益的比例进行判断．如果被告购买的仅是原告商标的变体，且关键词引发的链接至被告网站的浏览量仅占很小的比例．这种情况就会相应的减轻被告企图从原告的声誉或商誉中取得利益的意图．

５、实际混淆的证据

尽管实际混淆的证据被一些法院认为并不重要”ｌ，但不可否认市场中的实际混淆经常被视为混淆可能性的最佳证据．如果有可能，原告都会提出各种调查报告来证明实际混淆的存在．但即使存在实际混淆，法院仍需要考虑产生混淆的比例是多大．而这一比例的确认则需要在具体案件中根据具体情况来进行考量，各个法院对此的认定可能也有所不同．

６、竞争关系

在初始兴趣混淆的判断中，主要针对的是具有竞争性的产品，即相同的产品或具有可替代性的产品．法院对商品或服务类似性的判断可在一定程度反映出原被告是否具有竞争关系，但法院往往会在判决中重申两者的竞争关系．在我国最近的几起初始兴趣混淆案件中，竞争关系也屡次在判决书中出现．如”美丽漂漂案”法院首先说明了原被告在经营范围上存在重叠具有同业竞争关系，之后再对是否存在混淆可能性进行判断．捷顺诉九鼎案法院也在完成商标近似、商品服务类似以及混淆可能性判断后就原被告的竞争关系予以说明．法院认为停车场管理系统是捷顺公司、九鼎公司主要经营项目，两公司存在市场竞争关系．”

实际上，在初始兴趣混淆可能性的判断中，上述六因素或者八因素仍是法院进行衡量的标准，但是也逐渐有法院注意到在初始兴趣混淆的情形下，尤其是在网络环境中，这些因素无法完全适用．正如ＰＬＡＹＢＯＹｖ．ＮＥＴＳＣＡＰＥ一案，法院虽然适用了八因素法，但是该案法院也指出将八因素判断法适用于初始兴趣混淆元标记与关键词广告案件中已经不是非常切合，可是其中的一些因素仍是相关和有益的。该案法院就认为相当数量的实际混淆的证明是最强有力的支持．在初始兴趣混淆的案件中，消费者实际发生混淆的调查报告与统计结果屡次出现在证据中．不同的是，在Ｓｏｉｌｗｏｒｋｓ，ＬＬＣｖ．Ｍｉｄｗｅｓｔ１ｎｄｕｓｔｒｉａｌＳｕｐｐｌｙ，Ｉｎｃ．一案，法院认为实际混淆并不重要．因为初始兴趣混淆的不正当性不是因为消费者对商品来源的实际混淆，而是因为将原告的潜在顾客转移至被告网站．该案法院认为在网络初始兴趣混淆的情况下，商标近似、商品相关、市场渠道是最为重要的．

三、初始兴趣混淆的抗辩

在初始兴趣混淆的案件中，被告的抗辩理由通常基于如下两种：描述性使用或指示性使用．

１、描述性使用

描述性使用是指商标权人的商标中含有属于公共领域的文字语言，竞争者使用这些要素是为了描述其产品．描述性使用需要满足：（１）仅仅用于描述商品或服务；（２）善意的使用；（３）不作为商标性使用（ｏｔｈｅｒｗｉｓｅｔｈａｎａｓａｔｒａｄｅｍａｒｋ）．例如ＰｌａｙｂｏｙＥｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ诉ＴｅｒｒｉＷｅｌｌｅｓ案中，ＴｅｒｒｉＷｅｌｌｅｓ曾获得ＰＬＡＹＢＯＹ公司授予的”ＰｌａｙｍａｔｅｏｆｔｈｅＹｅａｒ”的称号．法院认为她将ＰＬＡＹＢＯＹ以及ＰＬＡＹＭＡＴＥ作为网站的元标记的行为构成描述性使用．如果一个用户记不住她的名字，想找到她的网站逻辑的想法就是用”ｐｌａｙｂｏｙｐｌａｙｍａｔｅｏｆｔｈｅｙｅａｒ１９８１″、”ｐｌａｙｂｏｙ’’、”ｐｌａｙｍａｔｅ”来进行搜索．万维网是一个商业市场也是一个言论自由的市场，为了使消费者很好的搜寻想要的东西，法院必须谨慎的给消费者查找所需网站的自由同时也需要保护商标权．法院强调商标保护的基本目的不是在商业环境下给词语一个财产权，而是自由竞争与自由使用语言的原则使得法律不能阻碍描述性的使用．

２、指示性使用

指示性使用是使用商标权人的商标以指示该商标权人的产品．这一抗辩主要出现在使用商标说明自己产品的性质或部件构成以及比较广告中。ＰＬＡＹＢＯＹｖ．ＮＥＴＳＣＡＰＥ案中被告就以指示性使用作为抗辩理由．但是法院认为指示性合理使用要符合以下几个条件：”第一，争议中的产品或服务必须是不使用该商标就难以表明的；第二，对该商标的使用程度以指明产品或服务的合理需要为限；第三，使用者不得通过该商标使用行为暗示与商标所有人之间存在赞助或授权关系．在本案中被告除了ＰＬＡＹＢＯＹ的商标以外能够选择其他的词汇来触发面向成人的横幅广告，并且被告的横幅广告并不是指向ＰＬＡＹＢＯＹ或其产品．他们的目的在于识别对成人娱乐感兴趣的消费者再将他们吸引至原告竞争者的网站中．法院因此否定了被告指示性使用的抗辩理由．

综上所述，商标使用判断、混淆可能性判断以及初始兴趣混淆抗辩共同构成初始兴趣混淆认定的基本思路．其中商标使用判断是适用初始兴趣混淆的基础，混淆可能性的判断是初始兴趣混淆适用的核心，混淆抗辩则是该理论的补充与完善．需要说明的是，虽然初始兴趣混淆行为的非法性在于利用他人商标引诱消费者最终将其转移至自己的网站，但这并不意味着初始兴趣混淆的认定标准是”引诱——转移”．初始兴趣混淆较之售中混淆是侵权认定时间的提前，由此可能导致法院对不同因素的考量有所偏重，但是混淆可能性作为商标侵权的认定标准并未因此改变。