初始兴趣混淆分析在网络环境下的适用

在市场经济繁荣发展的大背景下,商标在市场交易中发挥着重要的作用,商标侵权行为不再局限于传统的商标法所规制的形式,商标混淆理论有了新的延伸——商标初始兴趣混淆理论应运而生。将混淆扩展到实际购买之前,混淆的主体也不再局限于购买者,而是扩大到包括旁观者在内的一般社会公众。今天我们就来看一下，初始兴趣混淆在互联中的适用性吧。

随着我国学术界理论研究的深入，以及互联网发展带来的对传统商标混淆理论的挑战，起源于美国司法审判、不同于传统商标混淆理论的初始兴趣混淆(1nitial Interest Confusion)理论逐渐被我国学术界关注和引进，对我国审理网络环境下商标侵权提供了具有价值的参考作用，同时对丰富和发展我国商标理论具有举足轻重的意义。然而正如有学者指出，我们在引进国外先进理论的同时，似乎缺少一种批判精神，对许多新理论的科学性、及其在商标法中的生长条件、新理论与商标法的契合性等问题还缺乏反思与检讨。

一、初始兴趣混淆理论在网

络环境下的发展初始兴趣混淆， 最早由美国第二巡回法院在1 9 75年的Grotrian， Helfferich，Schulz，Th．Steinweg Nachf．V.Steiway&Sons案件中提出，法院认为即使消费者对于商标的混淆仅仅存在于消费交易前，即使这种混淆没有影响最终的消费，但依然存在商标侵权的情形。由于混淆发生在现实购买前，所以有学者又称之为售前混淆(Pre-sale Confusion)。初始兴趣混淆理论经历了30多年的理论研究和司法适用，获得了相当大的发展，其中“混淆”的概念也扩展为交易前已被澄清的混淆以及交易时依旧存在的混淆两种。

在“BrookfieldCommunica tionS, InC． V． West CoaSt Entertainment Corp．”中，该理论首次被美国第九巡回法院应用于解决互联网环境下的商标侵权纠纷。”’在该案件中，被告将原告的商标作为网页标签元(metatags)的行为被认为是一种商标侵权行为。法院认为，尽管在这件案件中，被告的这种行为没有造成最终的来源混淆，但是这种行为实质上是用欺骗的手段应用原告的商誉来获利，符合初始兴趣混淆，法院认定这将造成商标侵权。随着越来越多的公司使用他人商标用于域名、网页标签元(英文)、关键字广告(Keyedadvertisements)等来推广自己网站的服务或商品，国外部分法院尝试并倾向使用初始兴趣混淆理论的相关分析方法来解决网络环境下的商标纠纷。

在“PACCARInc．V.TeleScan Technologies，LLC ”案件中，原告起诉被告将原告的商标用于被告的域名以及标签元。法院审理认为，尽管被告在网页中已有申明否认自己与原告的关系，但是“这种申明太晚而无法预防和阻止初始兴趣混淆的产生”，因此构成商标侵权。在”Horphag Research Ltd．V .Pelleqrini”案件中，尽管被告针对自己将原告的商标用于自己的网站以及标签元的行为抗辩解释为是处于“比较”的目的，但是法院仍旧认为被告的这种行为将会导致消费者误认为原被告之间有赞助与被赞助或其他类似的关系，构成在初始兴趣混淆理论下的商标混淆。

二、初始兴趣混淆理论与消费者权益保护

认定“混淆的可能”嘉兴著名商标是商标保护的核心问题，是划定合理的商标权利范围的基础。那在初始兴趣混淆理论中，当交易时并没有产生混淆时，由初始兴趣混淆带来的损害是什么呢?支持该理论的一方认为初始兴趣混淆欺骗了消费者，增加了消费者搜索商品或服务的时间成本，不正当地应用了商标权人的商誉，违背了市场公平竞争秩序，应当予以制止。然而这种观点实质上与商标法保护的初衷是相悖的，目前各国立法和司法实践都普遍将保护消费者权益作为商标侵权判断的核心基础，而以上搜索成本以及应用商誉的说法虽然也是认定商标侵权的判断因素，但是他们实质上更多地是从商标权人利益出发，而忽略了消费者权益的保护，理由是：

第一，认为初始兴趣混淆将导致消费者搜索成本的增加的理由是当网络用户使用某一商标进行相关搜索时，在搜索结果中将会不仅出现商标权人的链接，同时也会参杂着竞争者的链接，这将增加消费者找到自己所需要产物或服务的时间和精力。笔者认为用该观点证明损害消费者权益的说法是片面的。诚然，当搜索一个品牌时，出现众多其他竞争品牌确实会耗费消费者一定时间和精力去挑选自己所想要的商品或服务，但是消费者在消费一件产物或服务时，所花费的不仅是搜索该产物或服务的时间和精力，还有最终购买时的金钱付出以及购买后可能存在的维护花费。如果搜索时的成本增加了一些，但是最终得到一个物美价廉的商品和服务，那对于消费者而言，他的权益是没有受到损害的。另外，网络环境与实体现实世界不同的是，通常用户从一个链接到另一个链接是迅速而不会花费太多成本的，但是却获得更多的选择机会。

第二，初始兴趣混淆理论很明显没有考虑到搜索引擎的特性以及消费者的网络消费的行为习惯，混淆了网络消费者上网搜索时的“兴趣”和“意图”的区别。搜索引擎是一种相当强大的工具，他允许消费者突破实体世界中的限制，在上千上万家店铺中任意切换，直到消费者寻找到自己所想要的商品或服务。消费者应用搜索引擎搜索产物时，对于关键词的选择不会有太多考虑，使用某一产物的名字来进行搜索，其实不一定是对该商品或服务感兴趣，可能也愿意能找到与之相似的其他同类商品或服务。

例如消费者搜索“网站帐号管理工具”时记忆中只有“豌豆网(onedoor,cn)”是符合自己的需求，但是在之前的使用过程中觉得并不是很满意，于是很自然的将“网站帐号管理工具”与“豌豆网”组合搜索意图获取写有对比“豌豆网”与其他同类产物的文章，得以参考选用到更合适的工具。又如消费者在搜索引擎中搜索“U盘”时，可能并不是因为对朗科“U盘”产生兴趣进而想获得更多的关于朗科“U盘”更多的信息或新闻，或许是意图通过“U盘”作为搜索词来查找其他厂家的闪存盘，只是在搜索的那一刻，第一反应仅仅是“U盘”两个字，而没有想到其他品牌的名字。笔者认为，除非当用户点击链接后需要进行一系列操作才能退出页面或是出现其他使用户难以在不同的页面随意切换的情形，那么，只要用户在进行消费的时刻没有发生混淆的可能，则初始兴趣混淆是不会造成对消费者权益的侵犯。

第三，初始兴趣混淆理论的支持者对于商标权人的权利保护水平过高。将初始兴趣混淆理论替代商标传统混淆理论会使得只要被告应用商标的目的是为了吸引客户，就很难借用合理使用原则来抗辩，相比在传统混淆理论下，更容易被法院认为构成侵权，这对于那些善意、合理地使用他人的名称、短语、或图案来意图描述自己的产物或服务的人来说，是相当不公平的，他们虽然确实出于应用并吸引客户的目的，但是这种应用实质上只是作为表明竞争优势的一种手段和方法，消费的时刻，并没有造成混淆，不应该是商标法所禁止的。

而这种赋予商标权人类似专利保护的排他地位，明显不符合商标法保护消费者权益的本质要求：作为专利法或著作权法，它们的目的是激励权利人更多地创作；而商标法保护的目的仅仅是为了能够区分商品或服务的来源。这种情形下，对于消费者将会是更不利的。在信息爆炸的，某一类型的商品或服务只有拥有较高商誉的商标才会被消费者记忆住，而在中国，企业的平均寿命是3—4年。所以很明显，绝大部分的企业公司的商标或标志对于消费者而言是陌生的，当对商标进行排他性的保护时，必定限制了消费者对于各种商品或服务来源获取的自由，以致可能形成垄断，而损害消费者的最终权益。

三、初始兴趣混淆在网络环境下的适用

初始兴趣混淆理论在网络环境下的适用，在国外司法审判中也一直存有争议。例如，美国第四巡回法院在审理”Lamparello v. Falwell&r{热门搜索词}dquo;案时，明确指出“我们从未采用过初始兴趣混淆理论，我们遵循另一种截然不同的分析模式(传统混淆理论)来判断是否存在商标侵权，这种模式下，要求法院从普通消费者角度来检查所谓的侵权使用，最终判断是否存在混淆可能的存在”。

分析那些尝试并倾向使用初始兴趣混淆理论来审理商标侵权的法院的判决，他们在具体适用该理论时考察的因素有：a)产物的相关性；b)消费者的注意力；c)被告的欺骗意图以及d)被告的经济获益情况等。而这些判断因素其实同样应用在传统混淆理论中，但是与传统混淆理论不同的是，初始兴趣混淆理论中对于这些因素的适用是片面的，没有将所有因素综合起来进行衡量，每每是只根据一个因素就认定初始兴趣混淆。

而相对而言，传统混淆理论的分析则更加严谨和慎重，在“AMF Inc.v．Sleekcraft Boats”一案中，法院具体列举了八个方面的因素并进行了综合的考察与衡量“混淆的可能”：a)商标的强度；b)商品的接近程度；c)商标的近似程度；d)现实混淆；e)市场营销渠道；f)商品类型及顾客注意力程度；g)被告意图以及h)扩张的意图等。法院在给予现实救济时充分考虑了被告的具体情况，最终只是要求被告在所有场合下包括广告、销售时都必须联合使用其图标，但没有必要特意申明被告与原告没有任何关系，也不必禁止被告扩大生产规模。

综上，笔者不赞成在处理网络环境下的商标侵权案件时使用初始兴趣混淆理论来替代传统混淆理论来分析，尤其在我国商标保护相关理论研究、立法司法发展还不是很成熟的前提下，应该更加注重对传统混淆理论的研究和司法适用。

但是随着互联网市场的日益扩大，从标签元发展到关键字广告(Keyed advertiSementS)，络续更新的商业运作模式面产生了巨额商业利润，另面也络续冲击我国商标法保护制度。例如2007年上海二中院受理的“大众搬场诉”商标侵权案，即是发生在我国的一起应用他人商标作为竞价排名关键词在网上进行品牌推广的商标侵权案件。对此，笔者建议可以考虑将初始兴趣混淆作为传统混淆理论中分析商标混淆的判断因素之一。

一方面，笔者尊重传统商标侵权理论对于“混淆可能”的判断标准和原则；

另一方面，笔者认为将“初始兴趣”作为分析达成“混淆”的一种途径既能推动我国商标保护与时俱进，有效应对新形势下的商标侵权行为，又能保证商标侵权理论的“纯洁性”。

在这种情况下，初始兴趣仅用于确定“混淆可能”的范围，但不能够在没有“混淆可能”的情况下，单独以存在“初始混淆”而认定侵权。法院仍需要综合衡量具体案件中被告行为的各种相关因素，才能对被告是否构成商标侵权进行定性。