商标法旨在保护显著性防止混淆性

人有千百个，商标亦有千百个，但是人可以相似，商标不可以相似。如果商标相似，那么将会被是为是抄袭。下面我们一起去看一个案例，这样更加容易明白。

根据《商标法》第二十八条提出商标异议或争议，究竟是把《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）作为绝对标准，以商品和服务的同一性和类似性当作唯一原因，去认定可能造成混淆？还是必须兼顾可能造成混淆的其他因素，因而驳回申请，不予公告？这是一个老话题了。争论一直存在，因为造成混淆性认识的原因是一个原因，还是多个原因？

广泛持有的观点是，人们往往将导致混淆性认识的原因归结为一个因素，即商品和服务之间的同一性和类似性。关于这一点，《商标法》第二十八条也似乎规定得很清楚：申请注册商标的，同他人在“同一种或者类似商品”上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。再者，由于《区分表》已经对商品和服务的同一性和类似性作了具体的划分，于是，以《区分表》作为绝对的标准，判定商品和服务的同一性和类似性，这已经近乎于真理了。因此，相同或近似商标使用在《区分表》不认为相同或类似的商品和服务上，则被认为不会造成相关公众产生混淆性认识。已经发生过的大部分案例，都是这样推理和判断的。

很久以来，我们反复强调，造成混淆性认识有多种原因。其中首先就是商品和服务的同一性和类似性因素。然而，除此之外，商品和服务存在“特定联系”，以及不正当竞争导致的淡化等，这些因素都是可能造成混淆的原因。

这篇文章重点讨论商品和服务存在“特定联系”因素。我们认为，依《区分表》划分，不相同或不类似的商品和服务，由于它们之间存在“特定联系”，也可能造成相关公众的混淆性认识。所以，在《区分表》之外，还有其他认定混淆的依据。这个意见正在逐步地被多年的商标法实践所验证。

百事图形商标/32 vs. 近似图形商标/42异议案，即针对东莞市双种子饮食有限公司在第42类指定使用在餐馆等服务上申请注册的近似图形商标，百事公司引证其在第32类指定使用在饮料等商品上在先注册的百事图形商标提出异议。该案涉及的争议焦点，仍然是这样一个老话题。

但比较而言，在百事案中，北京高院的观点欣然又前进了一步。根据该判决，即当认定相同或近似商标是否应当予以公告注册，不仅要考虑《区分表》所界定的商品和服务同一性或类似性可能造成混淆的因素，同时还要考虑商品和服务由于存在“特定联系”可能造成的混淆因素。

我们认为，禁止相同和近似商标注册和使用，理由是为了保护商标标识的显著性，尽量消除商业标志混淆的可能性，防止相同和近似商标注册和使用在具有混淆性因素的商品和服务上，从而避免对商品和服务的来源产生混淆性认识。在这个意义上，我们建议采用“具有混淆性因素的商品和服务”代替“相同或类似商品和服务”。“具有混淆性因素的商品和服务”，既包括“相同或类似商品和服务”，也包括“容易导致混淆的有特定联系的商品和服务”，以及“容易形成不正当竞争关系的商品和服务”。

这样一个不那么复杂的问题，长期纠缠不清，而且争论还会持续下去，原因是很多人仍然习惯于把商品和服务的同一性和类似性当作造成混淆的唯一原因，以为《区分表》所确定的商品和服务相同和类似性的标准是绝对真理，于是就坚定地主张采用《区分表》关于商品和服务相同和类似判断代替商标使用过程中的混淆性判断。

我们认为，这是对《商标法》第二十八条关于“同一种或者类似商品”的片面性理解。禁止相同和近似商标在“同一种或者类似商品”上注册和使用，立法宗旨显然是为了保护商标的显著性和防止混淆性。然而，如果大家肯定的认为，只要按照《区分表》禁止相同或者近似商标在“同一种或者类似商品”上注册和使用，就能够完全实现商标法保护显著性和防止混淆性的立法目的，这样的观点是值得商榷的。

恰如前述，造成混淆性认识有多个原因，是一果多因。《区分表》上归纳的商品和服务之间的同一性和类似性，那仅仅是可能导致混淆性的因素之一。不可否认的是，商品和服务的同一性和类似性可能造成混淆，也可能不足以造成混淆。

在《区分表》看来不相同或非类似性的商品和服务之间，由于存在其他可能造成混淆的“特定联系”等因素，相同或近似商标在这样的商品和服务上注册和使用也足以使相关公众产生混淆性认识。所以，不能将商品和服务的相同和类似性等同于混淆性，不能仅仅把《区分表》当成绝对的标准进行混淆性判断。在《区分表》看来不相同或不类似的商品或服务，如果存在足以造成混淆性认识的因素，在这些商品和服务上也不应当允许相同或近似商标注册和使用。

一、行政裁定

针对东莞市双种子饮食有限公司在第42类餐馆服务上申请注册的下列被异议商标

（1）、根据其已经在第32类无酒精饮料上注册的下列引证商标

（2）、百事公司依法提出异议。

理由：

1、被异议商标违反《商标法》第十三条第二款关于保护未注册驰名商标的规定；

2、被异议商标违反《商标法》第二十八条关于禁止在同一种或类似商品和服务上注册相同或近似商标的规定。

在行政程序中，商标局和商标评审委员会均认定百事公司的异议理由不成立，因为被异议商标指定使用在第42类餐馆服务，引证商标指定使用在第32类饮料等商品，两商标指定使用的商品和服务按照《区分表》应当认定为不类似，况且引证百事图形商标不足以证明是驰名商标，不能支持异议申请人按照驰名商标保护的主张。

(1)被异议商标（第1163845号第42类餐馆服务）

(2)引证商标（第625907号第32类无酒精饮料）

二、一审判决

百事公司依法起诉。一审判决维持前置程序关于百事公司商标不足以认定为驰名商标的裁定，但纠正了其关于两商标不近似，其所指定使用商品和服务不类似的裁定。

关于两商标是否近似，一审判决认为，两商标均为图形商标，“虽然在具体形状上有所不同，但与上述引证商标相比，在图形的总体设计、结构布局、基本构成要素等方面一致，就图形本身而言应认定构成近似。”

关于商品和服务是否构成类似，一审判决认为，“被异议商标指定使用的服务项目为快餐馆、餐馆、自助餐馆、咖啡室、临时餐室、自助食堂，而引证商标指定使用的商品恰是提供这些服务所需要的直接食物、饮料或原料，而接受服务的人同时也是直接享用商品的人，故两者的关系是密不可分的，在用途、用户方面有较大程度的一致性，相关公众在接受和认知服务品牌的过程中很自然地会将该品牌与伴随服务到来的食物、饮料等品牌联系起来，甚至造成混淆或误认。”由于两商标的图形构成近似，商品和服务之间存在“特定联系”，容易使相关公众混淆，故两商标“属于使用在类似商品和服务上的近似商标。”

三、上诉理由

被异议商标申请人和商标评审委员会不服，均提起上诉。关于两商标图形是否构成近似，被异议商标申请人认为，两商标无论是从总体设计上，还是从基本构成要素上分析，被异议商标与引证商标之间均存在十分明显的差异。原审判决忽略了商标之间的差异，简单机械地以“引证商标均为图形商标”为由而得出“引证商标的形状、图形基本相同”的错误结论。

关于商品和服务是否构成近似，被异议商标申请人认为，原审判决认定两商标指定使用的商品和服务之间存在“特定的联系”，属于对《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的错误地“扩大性”理解与适用。

商标评审委员会的主要理由是，“依据《类似商品和服务区分表》和商标局、商标评审委员会二十多年的审查实践，餐馆等服务与茶、鱼片等商品不应被判为类似商品和服务。如果百事公司在先申请注册的引证商标具有驰名商标的知名度，则虽然被异议商标与引证商标指定的商品和服务不属于类似商品和服务，但因所指定使用的商品和服务具有一定的关联性，两商标共存容易导致消费者产生联想误认的，则被异议商标不应准予核准注册。既然原审判决肯定了引证商标在被异议商标申请注册之前未构成在茶、鱼片等商品上的驰名商标，就不应突破商标审查惯例和《类似商品和服务区分表》的划分，判定餐馆等服务与食品等商品为类似商品和服务。”

显然，商品评审委员会仍然坚持以《区分表》作为唯一性标准判定商品和服务是否构成类似。它虽然也承认商品和服务之间的“关联性”是造成混淆性的因素，但坚持只有在引证商标被认定为驰名商标的前提下，才允许突破《区分表》认定商品和服务构成类似。这就等于将商品和服务的关联性这一概念，与另外一个相并列的概念，即商品和服务的同一性和类似性混为一谈。

将《区分表》作为判定商品类似的绝对标准，其实质也就是将商品类似判断等同于混淆判断。关于原审判决将《区分表》之外的其他可能导致混淆的因素进行综合判断，被异议商标申请人认为，这属于是错误地“扩大性”地理解和适用了最高人民法院有关解释的精神。被异议商标申请人的出发点与商标评审委员会完全一致。它们都认为，当引证商标没有被认定为驰名商标的情况下，只能采用《区分表》判定类似商品。其前置逻辑，即是对这样一个比较广泛宣称的观点的重复：只有驰名商标才能享受“跨类”保护。

看到这里，相信大家都明白小编为什么会说，人可以相似，商标不可以相似了吧。切勿为了一时痛快，轻易模仿他人商标，这只会害人害己。