美国商标反向混淆理论与实践及对我国的借鉴

反向混淆(reverse confusion)，概念界定很复杂，通常的是指购买者实际上买到的是在先商标权人的商品或者服务，却误认为是购买了在后商标使用人的商品或者服务或至少与在后商标使用人有联系。

“当在后使用者的广告和促销声势之大，使在先使用者的名声湮没在市场之中，而使客户发生混淆而认为在先使用者的商品是在后者的，反向混淆就产生了。”

美国商标反向混淆的认定

创设反向混淆商标侵权理论的经典判例是Big O Tire Dealer,Inc．V.Goodyear Tire & Rubber Co．一案，该案确立的反向混淆理论后来为其他法院、《反不正当竞争法重述》(第3版)以及美国专利商标局的授权程序所接受。在Macia v. Microsoft Corp案中，法院在认定是否构成反向混淆时，采用了Polaroid八要素判定，该八要素包括但不限于：

(1)商标的强度；

(2)商标的近似程度；

(3)产品的类似程度；

(4)在先商标权人进入被告市场的可能性；

(5)实际混淆；

(6)被告善意采用该商标(影响救济方式与赔偿)；

(7)被告产品的质量；

(8)购买者谨慎程度。

同时，法院也指出，Polaroid判断要素并不是封闭的，不能机械性地适用，而应当根据个案事实对各要素有所侧重。

商标的反向混淆是混淆的一种方向,它相对于传统混淆即正向混淆而言,它是指由于后使用人即被告使用原告依法享有商标权的商标,但是由于被告的优越的商业地位和广告攻势,消费者误以为被告是商标权人,确认在先商标所有人的商品来源于被告或与之相关。

第一章美国反向混淆理论的缘起与发展,介绍了美国确立反向混淆案件的诉讼基础并发展完善的过程。将反向混淆与正向混淆对比,揭示反向混淆的特点:具有当事人地位相反、侵权主观意图复杂、赔偿金额巨大和诉讼结果难以预测。反向混淆在一定程度上给权利人带来益处,比如提高权利人的商誉,提高权利人的商品销售额。

第二章反向混淆的法理基础就是要阐释法律禁止反向混淆的原因,即便它可能给权利人带来了短期利益。禁止反向混淆既要保护权利人的商标权益,减少公众的搜索成文,同时又不能忽视后使用人作为商标投资人的合法利益。

这迫使法官面临禁止反向混淆正当性的价值拷问,这种效率与公平的利益冲突要求法官合理确定反向混淆的适用情形,综合考量三者利益,做出兼顾公平与效率的裁判。 正是基于三方面利益的考量,法官在反向混淆理论的适用上持谨慎态度,防止反向混淆成为小公司勒索大公司的工具。第三章反向混淆的适用一章介绍美国法院适用反向混淆时必须综合考量所有侵权事实,满足高度的事实精确和原、被告的商业强度要求。

第三章重点介绍了混淆可能性的判断问题。反向混淆的核心问题在于混淆可能性的判断,判断因素来源于正向混淆的判断标准,但依据其特殊性在双方产品的接近程度、先后商标的强度和后使用人的善意方面做出修改和细化。此外,反向混淆案件曾出现过判定双重使用的判决,排除了权利人对商标的排他性使用,其结果是使权利失去正当保护,遭到广泛的批评。

名不见经传的浙江蓝野公司与全球知名的百事可乐公司蓝色风暴商标侵权案揭开了我国反向混淆理论探讨的序幕。现行商标法虽然没有明文规定反向混淆这一侵权方式,但也并没有摔除反向混淆理论的适用,反向混淆理论在我国是有适用的法律基础的。第四章论述为了进一步规范反向混淆案件的法律适用,如何对美国反向混淆理论和实践进行借鉴。针对我国商标法和美国的区别,论述必须对我国反向混淆适用的对象、范围等方面做明确的规定。