美国的商标侵权判断标准辨析

美国是世界上较早制定商标法的国家，美国较早的商标保护是由法院根据普通法对未注册的商标保护进行判决。1837年，马萨诸塞州法院开始受理有关商标的诉讼案件。联邦法院从1844年开始受理英国制造商控告一美国公民侵害其商标的诉讼案件。在侵权诉讼当中，合理的法律依据是判断被告方的商标是否侵犯了原告方的商标权首先要考虑的问题。对此，美国的联邦商标法——《兰哈姆法》绐出了清楚的界定。

美国国会在制定《兰哈姆法》时明确指出防止消费者混淆是其主要的立法目的。在这种立法思想的指导下，《兰哈姆法》第2条、第32条和第43条将导致消费者混淆、误认或欺骗，作为驳回商标注册申请或构成商标侵权的事由。美国《兰哈姆法》第2条规定：凡可用以识别申请人物品与他人物品的商标都不应因其性质拒绝按主要注册簿予以注册，但有下列情形之一者除外。

包含有与他人已在专利与商标局注册的某一标志十分相似的标志，或者是他人在美国已经在先使用并且尚未放弃的某一标志或商号，而一旦在申请人的物品上使用有可能引起混淆、误解或欺骗。针对未注册但由使用而产生的商标，《兰哈姆法》第43条规定：“任何人以商业目的在商业上使用任何文字、词组、姓名、符号或图形及其组合，或使用任何虚假的来源标记、虚假或误导的事实描述、虚假或误导的事实陈述于商品、服务或商品容器上的人，只要：(A)可能造成他／她与他人之间存在从属、联系或联合关系的棍淆、误解或者欺骗，或者引起其商品、服务或商业行为来源于他人或获得他人支持或赞助的混淆、误解或者欺骗；……将会面临民事诉讼”。美国第三巡回法院也明确指出，“原告要根据《兰哈姆法》证明商标侵权或不正当竞争，他必须证明(被告)使用该商标来标识商品或服务可能导致混淆”。  

美国以消费者可能发生混淆作为商标侵权的判断标准，是以1946年的《兰哈姆法》为基础，经过1962年修改和1988年修改而逐步扩张和完善的。1946年《兰哈姆法》第43条规定，原告在商标侵权诉讼中必须证明被告的商标使用行为“有导致消费者对该产品来源发生误导、混淆或欺诈的可能”。

由于法条中明确使用了“消费者”这一个词，法院在判断是否存在混淆的可能性时，以实际的购买者是否误认为使用了侵权商标的商品来源于原告进而购买该产品为标准，强调的是实际的消费者，关注的是实际购买时发生的混淆。 美国在1962年修改《兰哈姆法》时，删除了第43条中“可能导致消费者混淆、误解或者欺骗”中的“消费者”，美国参议院所作的解释是：“因为该规定实际上既包括实际的消费者，也包括潜在的消费者，为了避免对法条中该用语的误解，删除‘消费者’这个词”。

美国《兰哈姆法》的这种修正，为售前混淆和售后混淆获得法院认可铺平了道路。1946年《兰哈姆法》规定应当以对产品的“来源”产生混淆作为诉讼的前提，1962年修改《兰哈姆法》时删除了“来源”之表述，一些法院由此推断商标混淆的类型，已经从来源混淆扩大到了支持或赞助等经济联系上的混淆。

为了进一步明确商标混淆包括直接混淆和间接混淆，美国在1988年再次修改《兰哈姆法》第43条时，明确规定混淆包括了有关来源的“从属、联系或联合关系”的混淆，以及有关产品的“来源、赞助或支持”的混淆。 从《兰哈姆法》第43条的规定可以看出，美国是以消费者发生混淆作为商标侵权的判断标准，当然这里的消费者，既包括了实际的消费者，也包括了潜在的消费者；这里所谓的混淆，既包括了传统的购买时混淆，也包括了售前混淆和售后混淆，既包含了对商品来源发生混淆的直接混淆，也包括了间接混淆，即消费者对经营者之间经济上联系所发生的混淆。该条款针对的是没有经过注册的商标，即通过使用产生的商标。

《兰哈姆法》第32条规定：凡是不具有法律上的权利，又没有得到商标权人同意的任何人，而具有下列事项之一者即构成商标权之侵害，商标权人可依法提请民事诉讼：

一、将已注册商标之复制、伪造、影印、仿造品贴附或显示于有关物品或服务业之贩卖、供销或广告上而为商业使用，足致发生混淆、误认或欺骗的；

二、意图为商业使用而将已注册商标之复制、伪造、影印、仿造品适用于有关商标或服务之标签、牌示、印刷物、装箱、包装容器或广告上，足致发生混淆、误认或欺骗的。

该条款针对的是联邦注册商标。判断混淆需要考虑的因素 在判断是否存在混淆的过程中，以下因素需要考虑： 这一因素通过原告商标的市场强度和概念强度来综合判断。市场强度通过使用该商标的产品的市场份额、销售量以及通过该商标所做的广告宣传的力度来衡量。而商标的概念强度则通过该商标属于四类商标的哪一种来判断：描述性商标、暗示性商标、联想性商标和创造性商标的强度越来越强，受保护的程度依次越来越大，相应容易产生混淆的可能性越大。

商标的相似程度通过原告与被告商标之间的发音、外观和含义来判断。一般来说，以文字商标为商标名称，消费者以口头或电话订货，或商品是以收音机或电视为宣传媒介时，听觉上的反应足以发生混淆的，即可认定为发音相似。外观相似是以整体外观印象为判断基础，来观察包括字母、图形、记号或者它们的联合形成的标识是否会给普通消费者造成混淆。含义相似则考察被告商标的意义与原告商标的意义是否相同或近似。即使两个商标之间文字、外观、发音都不相同，只要大众消费者足以产生混淆，即可认定为近似。例如Cyclone(飓风)和Tomado(旋风)用在电线篱笆上所产生的混淆。商标所依托的产品越相似，其商标产生混淆的可能性越大。反之，产生混淆的可能性则越小。

如果原告很有可能或已经有前兆将其商品延伸到被告的商品领域，则产生混淆的可能性大。否则，产生混淆的可能性小。这一因素实际上也与原告和被告销售商品的种类范围有关。如果二者销售的种类范围相差较远，产生混淆的可能性小；如果二者销售的商品种类范围非常相近、或者有交叉，或者即将交叉，那么产生混淆的可能性大。

 一般来说不能将原告商品与被告商品放在一起来证明商标实际混淆的存在，而是要将被告商品单独考察是否会使普通消费者产生混淆。证据的收集往往通过市场问卷调查来进行。如果问卷调查显示大部分普通消费者将原告和被告的商标混淆，则说明混淆可能性大；如果混淆两者商标的普通消费者比例较小，则说明混淆可能性小。

如果被告明知原告商标的存在，仍然使用与之相同或相似的商标，则法庭会认为被告是在刻意抄袭模仿原告的商标，以期造成混淆。 如果被告产品的质量非常低劣，则会对原告的商标造成负面影响，会严重影响原告的产品信誉，继而对原告的商标造成混淆或伤害的可能性大。

一般来说，越成熟的消费者越不容易被迷惑而在原告和被告的商标之间产生混淆。相反，不成熟的消费者则容易产生混淆。消费者是否成熟往往与涉及的商品领域有关。价格很高、涉及复杂技术的商品，例如家用电器的消费者往往成熟理性；价格较低、技术含量相对较低的商品，例如食品或日用品的消费者往往不是非常成熟。

以上是传统美国商标法在判断商标侵权时采用的法律依据和判断标准。鉴于美国商标法认为商标的功能在于避免消费者对于特定商品来源的混淆，因此，早期美国法院对于商标的保护通常作限制性的解释，认为判断商标是否侵权的主要依据是行为人必须引起了消费者对商品来源的混淆。也因此，对于不相同或不相似的产品间，因为没有引起来源混淆的可能性，自然无法受到商标法的保护。