商标的显著性，是它形成的唯一条件

我国的商标法自1982年颁行以来，已经过两次修改，分别是1993年的第一次修改和2001年的第二次修改。这两次的修改都有着特殊的背景，其中第一次修改是为了适应我国从计划经济向市场经济转型的需要，2001年修改商标法是中国加入WTO的需要。

由于法律有着天然的滞后性以及前两次商标法修改都是在外力驱使下的修改，所以现行的商标法已不能适应我国经济社会发展的需要，商标法在实施过程中暴露出来了诸多矛盾。早在2003年国家工商总局就启动了商标法修改的活动，目前已经形成了草案。该草案对现行商标法中的不足进行了增补。本文从商标法草案中增加新类型商标对商标构成要件的影响以及商标法构成要件的重构来进行阐述。

一、传统商标构成要件的分析

要分析新型商标对商标构成要件的影响，首先需要分析传统商标的构成要件：

(一)标志的可视性

可视性是指商标能够为人们的视觉所感知，进而能够起到帮助人们识别不同的商品和服务的作用。可视性的要求具体体现在商标法的第8条：“任何能够将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色的组合，以及上述要素的组合，均可作为商标申请注册。”

(二)标志的显著性

商标的最基本的作用是区别不同来源的商品和服务，因此显著性理所应当地成为商标的另一构成要件。在学理上，显著性又被称为“识别性”、“区别性”。识别性，是指某个标志能使人识别出商品的来源。区别性，是指能够将不同经营者提供的相同或类似的商标相互区分开来。

商标法第9条明确规定“申请注册的商标应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得合法权利相冲突。”何为显著性，我国和世界各国的商标法中均没有明确的定义，实务中，判断一个商标是否具有显著性，往往要结合各种因素加以考虑，一般包括；使用的商品或服务、商标的实际使用以及整体认定原则等。

(三)非冲突性 非冲突性要件具体包括两种情形：

1、不得违反公序良俗 商标是附着于商品上使用的，具有一定的地域范围并且能够为该范围内的公众所知悉。如果商标违反公序良俗的原则必然会导致一定范围内的公共秩序以及社会道德风尚受到一定程度的不良影响，虽然这种不良影响是缓慢的。商标法第10条第1款的6、7、8项规定有悖于社会道德和不良影响的标志不得作为商标使用。

2、不得与在先合法权利相冲突 此处的在先权利是指在申请商标注册之前他人已有的合法权利，该在先权利可能是知识产权领域的权利，也可能是其他民事权利。不得与他人的在先权利相冲突在商标法的第9条中得到明确体现，该条规定：“申请注册的商标，应当具有显著性，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”

不与在先权利相冲突，是商标注册应当满足的条件，它要求申请人遵循诚实信用原则，在从事商标法律行为时，顾及合法权利。以上是对传统商标构成要件的分析，但是此次商标法草案中在原有商标类型的基础上增加了新类型的商标，由此导致了商标构成要件的变化。

二、新类型商标及对商标构成要件的影响

现行商标法第8条规定商标的类型仅仅包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合并且明确要求了商标具有“可视性”的特征。这些商标的构成要素能为人们的视觉所感知，即具有可视性的特征，但是笔者认为商标的本质特征和功能在于区别不同的商品和服务，即显著性：除了现行商标法第8条中规定的一系列商标构成要素具有显著性的特征外，不能为视觉所感知的声音、气味以及动态等都能够起到识别、区别的作用，具有显著性的特征。在商标法上，这样非视觉商标元素也得到一些国家的承认。

纵观其他国家的商标法，如美国、英国以及法国的商标法对注册商标的构成要素，都只是要求具有显著性，并没有限于视觉的可感知性。