对商标法的探讨，商标法的一些现有漏洞

随着国家对于商标的重视，商标法经过多次修正也逐渐的跟上了商标保护的步伐，对于采取“使用主义”的国家来说，获得商标的法律保护以使用为前提，注册并不是实质要件。我国采取“注册主义”，商标注册是获得商标专用权的实质要件。

但是，商标本身是一种区分商品与服务的标志，它的表现形式多种多样——可以是图形、文字、声音、气味、形状等等——注册与否并不会影响商标在商业活动中识别作用的发挥。因此，在我国采取“注册主义”的法律框架下对于未进行注册的商标的法律保护问题值得探讨。未注册商标法律保护的实证分析 从狭义的角度看，“未注册商标”是一种相对于《商标法》中“注册商标”而言的商业标志。我国《商标法》对未注册商标原则上不予以保护，但对于驰名的未注册商标则比照注册商标给予法律保护。

这一点集中体现在《商标法》第十三条第一款上：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。” 商标法第十三条在对未注册驰名商标和注册驰名商标的保护都体现为不予注册和禁止使用，但《商标法实施条例》将对未注册驰名商标的保护限制在停止使用，以及收缴、销毁其商标标识，仅在商标标识与商品难以分离的情况下，一并收缴、销毁。

《商标法实施条例》第四十五条规定：“使用商标违反商标法第十三条规定的，有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用。当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。经商标局依照商标法第十四条的规定认定为驰名商标的，由工商行政管理部门责令侵权人停止违反商标法第十三条规定使用该驰名商标的行为，收缴、销毁其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。”

而根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款：“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，已注册的驰名商标被纳入注册商标的保护范围，从而赋予了注册驰名商标所有商标法给与注册商标的救济，包括停止侵权和赔偿损失；与此相反，侵犯未注册驰名商标的，则只承担停止侵害的民事法律责任，没有规定赔偿责任。这是《商标法》中对未注册商标保护明显的不足之处。