关于撤销三年不使用案件中“象征性使用”判断问题的初步思考

在商业领域而言，商标包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可作为商标申请注册。经国家核准注册的商标为“注册商标”，受法律保护。商标通过确保商标注册人享有用以标明商品或服务，或者许可他人使用以获取报酬的专用权，而使商标注册人受到保护。

而“使用”则是商标法中的一个重要概念，虽然商标法实施条例第三条对商标的使用进行了定义，但实践要远复杂于此，在不同的程序、语境下，商标使用具有不同的内涵和外延。事实上，除了商标法实施条例的上述规定外，其他的法律、法规、规章、司法解释等，并未就商标使用作进一步的区分和界定，“使用”的概念是通过实践逐步发展和清晰起来。近年来，随着商标评审案件审理和司法审查实践的深入，商标“使用”的概念和标准也越来越丰富和完善。

撤销三年不使用案件是商标管理程序中的一种重要案件类型。在撤销三年不使用案件的审理中，人民法院确立了真实的、合法的、善意的、持续的、投入到市场流通领域的使用要求和标准，并否定了“象征性使用”的效力。

一、问题的提出——关于“象征性使用”的典型案件

在“大桥DAQIAO及图”商标撤销复审诉讼案件中，商标注册人向国家工商总局商标评审委员会提交的使用证据包括一张金额为1800元的发票和一份湖州日报的广告，商标评审委员会据此认定其在指定期间真实使用了复审商标，并决定维持复审商标注册。北京市第一中级人民法院经审理后认为，现有证据无法证明复审商标在涉案三年期限内进行了符合商标法第四十四条第(四)项规定的使用，判决撤销商标评审委员会的决定。此案经商标评审委员会和商标注册人上诉后，北京市高级人民法院判决维持一审判决。

在本案及其他有关撤销三年不使用案件中，人民法院提出了“象征性使用”(或“象征意义的使用”)的概念并进一步对象征意义的使用进行了界定：象征意义的使用行为系指商标注册人为了维持该商标的有效性，避免因连续三年未使用被撤销而进行的商标使用行为，此种使用行为的目的并非为了发挥该商标的识别作用。虽进行了商标意义上的使用，但其仅是偶发的、未达到一定规模的使用，则在无其他证据佐证的情况下，通常应认定此种使用行为并非真实的、善意的商标使用行为。判定商标使用行为是否属于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用行为，应综合考察行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式，是否还存在其他使用商标的行为等因素。

“象征性使用”这一概念的提出和在撤销三年不使用案件中的适用，从使用目的上对商标使用行为做了进一步的要求，对现行撤销三年不使用案件审查实践形成了一定的冲击。此案判决后，也引起了一定的反响。

二、“象征性使用”的内涵——从欧盟有关实践考察

“象征性使用”是近几年在我国商标评审司法审查实践中出现并被采用的概念。事实上，在欧盟的审查实践中，“象征性使用”(token use)概念的出现历史较为久远，其关于“象征性使用”内涵的界定也较为完善。

在欧盟内部市场协调局(OHIM)的有关商标使用的裁定文书中，涉及“象征性使用”的判定，通常引用的是欧洲法院(ECJ)在C-40／01Ansul BV vs Ajax Brandbeveiliging和欧洲上诉法院在La MerTechnology Inc vs Laboratoires Goemar案件中的论述。在上述判决中，相关法院从“真正的使用”入手，排除“象征性使用”的效力，并确立了一系列关于“象征性使用”的原则和标准，主要包括：

1、关于象征性使用的定义：真正使用并不包括仅出于保留商标权利的目的而进行的象征性使用。

2、关于判定是否为象征性使用的考虑因素：在评估商标的使用是否属于真正使用时，必须考虑所有相关事实和环境，确定商标在贸易过程中的商业利用是否真实，尤其是相关经济部门是否会认为此类使用是为了让商标所代表的商品或服务取得或维持一定的市齿额而采取的合理行动。商标的使用是否能够为其所保护的商品或服务维持或取得一定的市齿额取决多个因素，必须根据具体情况进行分析评估。可考虑的因素还包括：商品和服务的特征；商标使用的频率或经常性；商标是用于销售所有人的所有相同商品或服务还是只用于销售其中一部分；商标所有人提供的其它使用证据等。

3、象征性使用的其他考虑因素：只要商标是用于真正的商业目的，那么即使只是很少使用，仍可构成认定存在真正使用的充分条件；进口商标所注册商品的单个客户使用商标时，如果该进口业务对于商标所有人来说存在真正的商业理由，那么这种使用已足以证明该商标使用的真实性；不可能制定具体规定；真正使用是指商标的实际使用要求在市场上将商标用于其所保护的商品或服务，而不只是在相关实体的内部使用；真正使用必须涉及已销售或即将销售的商品或服务，且相关实体为这些商品或服务争取客户进行了准备，尤其是广告。

三、对“象征性使用”的思考

1、“象征性使用”概念的提出和在实践中的适用，具有一定的积极意义

(1) 平衡商标注册制度和使用制度。我国实行商标注册制度。在注册制度下，使用仍具有非常重要的地位。商标取得注册后的使用，不仅是商标注册人的权利，亦是其重要义务。对于在一定期限内未使用或停止使用的商标予以撤销，为TRIPS协议所允许，也是许多国家和地区商标法的普遍规定。另有不少国家或地区规定，以在先商标权对他人商标提出异议或无效宣告请求的，在先商标权人应提供其商标的使用证据。我国商标法虽然无相关规定，但不少撤销三年不使用案件的申请人提出撤销申请的原因在于被申请撤销的商标阻碍了其在后商标的注册，故撤销三年不使用程序，一定程度上也达到了上述制度设计的目的。

另外，在商标法修改稿中拟规定，对于在侵权纠纷中，商标注册人请求赔偿的，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内曾经实际使用过该注册商标的，被控侵权人不承担赔偿责任。这是商标使用要求在商标法上进一步强化的体现。

(2)“象征性使用”的提出，避免了对商标使用进行形式上的理解和适用，有利于回归商标使用制度的本质。商标法实施条例第三条规定：商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。这一对商标使用的定义对商标使用的载体、形式作了列举式规定。

如果配合商标法第一条立法目的和商标法第四条有关取得商标专用权的前提条件的规定，实施条例第三条的规定在理解和适用上应该不存在问题。但是，如果孤立地看待该规定，容易导致对商标使用作机械的、形式上的理解，在实践中也引发了不少争议。例如，在不少撤销三年不使用案件中，商标注册人提交商品包装作为商标使用的证据，认为已经符合商标法实施条例第三条关于商标使用的规定。但是，这种形式的证据因其不能直接证明商标已经实际投入市场往往起不到证明商标实际使用的作用。

商标作为区分商品或服务来源的标志，只有在生产经营活动中的使用才能发挥其本质作用，对“象征性使用”的排除，正是基于这一目的而作出的。为了避免对商标使用的形式解释，弥补现行商标法实施条例关于商标使用定义的不足，商标法修正稿对商标使用的概念进行了修改，除了保持实施条例列举式的规定外，还在商标使用的客观效果上作了限制，要求其为“用于识别商品来源的行为”

2、“象征性使用”的界定，在客观上存在着一定的困难

象征性使用从使用商标的主观意图上对使用进行定性，并据此作为撤销或维持商标注册的依据，对权利人利益影响巨大。但在评审和司法实践中，对“象征性使用”的确定，存在着不少的困难。

(1)对“象征性使用”的界定标准存在模糊之处。“象征性使用”具体所指为何、其与“商标意义的使用”、“真正的使用”关系如何，实践中并未形成一致的认识。从前述欧盟的审理标准看，“象征性使用”和“真正的使用”作为对立的概念出现。而在我国司法审查实务中，“象征性使用”则是比“商标意义上的使用”更进一步的概念：即使存在“商标意义上的使用”，但是这种使用达不到一定规模的情况下，仍认定不属于“真实的、善意的使用行为”。

(2)使用人的主观心理状态难以准确界定。对于仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等公认的“象征性使用行为”，实务上不存在太大的争议。而对于符合法律规定形式的“商标使用”，尤其是数额不大，或持续时间较短的使用，如何界定其目的是为了维持注册商标效力，抑或是为了维持一定的市齿额，则极为困难。

(3)商品、服务、商标注册使用人等情况复杂，难以对“真实使用”的规格确定统一的标准。商品、服务的性质、价值等属性差别巨大，即使同一行业内的商标注册人，其经营状况、经营规模等情况也难以整齐划一，显然也难以对使用时间长短、经营数额大小等因素作统一的要求。对于一些中小经营者而言，其内部经营管理制度和财务制度一般不太健全，保存证据的意识和举证能力相对较弱，故要求其保存并提交商标使用的客观证据往往比较困难。

(4)目前对撤销三年不使用案件举证要求难以支持“象征性使用”。在撤销三年实践及当事人的普遍理解中，撤销三年不使用案件商标注册人的责任在于证明商标使用的“有无”，而不在于“多少”，故按照一般当事人的理解，只要证明商标有实际使用，即完成了举证责任，而不会着意提交更多的、排除“象征性使用”的证据。在“真实使用意图”未作为举证要求并为权利人所普遍知晓和接受的前提下，对“象征性使用”效力的排除尚难以成为撤销三年不使用案件的普遍实践。

3、判定商标是否为“象征性使用”的考虑因素

商标的撤销与否，关乎商标注册人的切身利益，也对撤销申请人、社会公共利益造成一定影响。在实践中，从“象征性使用”概念的提出，到具体标准的确定，还缺乏足够的理论探索和实务支持，有必要作更深入的研究。在完善的标准确立前，应该慎重适用。笔者建议，应该考虑撤销三年不使用制度的设置初衷，并在权利人利益和他人利益、社会公共利益之间寻求适当的平衡。

(1)考虑撤销三年不使用制度的立法目的。撤销三年不使用制度设置的目的，在于从商标注册簿中清除确实长期不使用的“死商标”，督促和激励商标注册人使用商标，激活商标资源。撤销只是手段，不是目的。对于商标不使用存在正当理由的，其注册商标专用权仍予以维持的规定，是这一立法目的和精神的具体体现。在撤销复审及后续的司法程序中，对于商标注册人在提交证据期限问题上采取的宽容态度，也是基于这一考虑，对于商标注册人的使用义务，不应作过于严苛的要求。在无法判定使用目的时，应从有利于商标注册人的角度考量。

(2)平衡商标注册人、撤销申请人的利益，兼顾社会公共利益。在实践中，商标注册的目的有多样：有为使用目的而注册，有为对驰名商标在非类似商品上保护而进行的防御性注册，有为未来业务领域拓展而预留空间所进行的注册，当然，也不乏以商标注册行为牟取利益的注册，等等。撤销申请人申请撤销他人注册商标也不一而足：有为消除自身商标注册障碍的，有对异议、争议程序等无法撤销的商标提出撤销的，也不排除有出于不正当竞争目的对他人商标申请撤销的等。

清除不使用商标，固然有维护和保障商标注册和管理秩序的功能，但更重要的还是关乎商标注册人和撤销申请人的利益。撤销申请人只需要提出商标不使用的主张，商标注册人承担举证责任并面临商标被撤销的巨大风险。考虑申请撤销的目的和当事人举证能力，不宜对商标注册人的使用行为作过高标准的要求。

(3)考虑制度之间的配套和衔接。虽然缺乏精确的统计，但是据估算，不少地方有近三分之一的商标处于“闲置”状态。虽然商标法第四十四条和商标法实施条例第三十九条第二款对于连续三年不使用的商标，规定由商标局撤销，但在实践中，商标局主动撤销的情形比较罕见，绝大多数情况下是由他人向商标局申请撤销。这就形成了虽然有大量长期不使用商标的存在，但仅有其中极少一部分通过撤销三年不使用程序被撤销，这部分被撤销的商标与大量未使用而维持注册的商标之间虽然状态相同，但法律后果迥异。

 在商标异议、争议案件中，相关异议、争议的成立，并不以在先商标的实际使用为前提。虽然在商标法第三次修改中，曾经有过设立在先商标使用审查的规定，但最终未能在法上确立，表明立法者并无意对目前的注册制度作出实质性改变。在撤销三年不使用案件中，如果对商标使用采用较高的标准，明显会打破这种法条之间的平衡。

4、案件中“象征性使用”判断的具体考量因素

(1)商品的性质、价格及数量。商品价格越高，生产难度越大，对其数量难以做过高的要求。如对于大型设备和一般日常用品，其数量要求上不可能相同，对销售额的要求则反之。

(2)商标使用持续的时间、频率。使用的时间和频率能够反映注册人使用商标的意愿和强度，持续时间较长，频率越高，表明真实使用的可能性越大。

(3)商标使用的环境。对于处于不同经营时期和经营状态的注册人来说，例如，初创时期、经营较为成熟或者濒临破产的注册人，其使用商标的方式和规模一般不同。

(4)当事人的经营能力和规模。对于规模较大的商标注册人，其经营管理制度一般较为规范，收集和保存证据的能力较强；相反，规模较小的注册人，其生产经营正规化的可能性较小，举证能力明显弱于规模较大的经营者。

(5)商标使用的方式。涉案的证据形式越多，表明注册人真实使用的可能性越大。如不仅有销售证据，亦有生产加工、广告宣传等证据。

(6)其他因素。例如在指定期限外的使用证据，可以作为判断注册人是否具有真实使用意图的参考因素。