对《二次加工是否构成商标侵权？》的讨论意见

商标在我们生活中经常可以看到。虽然商标都看似简单，但是却是人们智慧的产物。所以，我们不要随意盗用他人的商标。同时，我们也要保护好自己的商标。因此，我们需要不断学习商标的知识，提高自己的法律修改，这样才能更好的保障自己的合法权益。那么，今天我们就通过例子，一起去探讨一下“二次加工是否构成商标侵权”这个问题吧。

案情回放

8月9日本版刊登了《二次加工是否构成商标侵权？》一文，文中所述案情为：当事人王某于2012年3月8日从江西金佳谷物股份有限公司（以下简称江西金佳公司）购进金佳牌家乐大米1200包，保质期6个月。截至5月25日，王某售出该大米1067包，并发现尚未售出的133包大米有霉变迹象，向厂家要求退货被拒。于是王某将这133包大米运到外地某加工厂重新加工。在未取得江西金佳公司授权的情况下，王某用原包装袋将加工后的大米重新包装后对外销售，共售出27包。某工商局从剩余的106包大米中随机抽样，送江西金佳公司鉴定，鉴定结果为：1.该包装袋及袋上金佳商标属该公司所有和使用。2.该公司未授权其他单位和个人使用该包装袋及商标。3.送检的样品（大米）不是该公司生产和销售的。

执法人员对王某的行为是否构成商标侵权存在争议。第一种意见认为王某的行为不违法，理由是二次加工大米并未改变商品的属性，加工后的大米使用原包装袋，不会对原生产厂家造成任何损害。第二种意见认为，王某的行为属于《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标侵权行为。原文作者同意第二种意见。

专家观点

（一）

小编认为，对他人的产品进行再加工，是一种制造新产品的行为。当事人王某将江西金佳公司生产的大米委托加工厂重新加工，势必改变大米的色泽、外观，使产品发生物理变化，甚至改变大米的口感、品质，王某加工出的大米已非原大米，是一种新产品。这时，王某应当根据《产品质量法》及《产品标识标注规定》的规定，在产品上依法标注自己的厂名、厂址，并不得擅自使用他人的注册商标。王某在未取得江西金佳公司授权的情况下，用标有金佳注册商标的原包装袋将加工后的大米重新包装后对外销售，构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标侵权行为。

同时，王某还具有以下几种违法行为：一是违反了《产品质量法》，构成冒用他人厂名、厂址的产品质量违法行为；二是构成《反不正当竞争法》第五条第（一）项、第（三）项规定的“假冒他人的注册商标”和“擅自使用他人的企业名称”的不正当竞争行为；三是构成《公司法》规定的未依法登记为股份有限公司而冒用股份有限公司名义的违法行为。

因假冒注册商标与冒用他人企业名称的不正当竞争行为应依法转致适用《商标法》和《产品质量法》的规定处理，所以本案构成商标侵权与冒用厂名厂址、冒用公司名义的想象竞合。根据《行政处罚法》第二十四条确立的“一事不再罚款”的规定和想象竞合的法律适用规则，本案应遵循“不同罚种并罚，相同罚种只适用一次，罚款择一重处”的原则，依据《商标法》、《产品质量法》和《公司法》的罚则进行处理。（谢华琪彭敏）

（二）

小编认为，当事人的行为属于《食品安全法》和《商标法》的法律竞合。 大米国家强制性标准（GB1354&2009）规定“无异常色泽和气味”，王某尚未售出的133包大米出现霉变迹象，表明该批大米已不宜供人食用，但王某进行二次加工，继续当食用大米经营。王某的行为违反了《食品安全法》第二十八条第（四）项“禁止生产经营下列食品：（四）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品”之规定。

原国家质量技术监督局〔1995〕技监法便字第011号文件就“在玉米中掺和霉烂玉米进行销售是否属于《产品质量法》调整范围”的问题回答称，经过人工掺和，改变原产品的成分、含量或者性能的，应当视为经过加工、制作的产品，受《产品质量法》调整。二次加工后的大米的口感、色泽与加工前完全不同，霉变也使大米的品质发生了变化，应当认定为另一种大米产品。当事人王某未经江西金佳公司授权，将二次加工的大米装入原包装袋，构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标侵权行为。 王某的行为同时违反《食品安全法》和《商标法》的规定，构成法律竞合。在本案中，食品安全是本质，商标侵权是表象，即使王某更换另一种不会侵权的包装，仍涉嫌违反《食品安全法》的相关规定。相对于《商标法》而言，《食品安全法》是新法，处罚力度也相对较大。因此，对王某的行为应依照《食品安全法》第八十五条的规定，没收库存106包大米和违法所得，并处货值金额5倍以上10倍以下的罚款。

（三）

小编认为王某的行为构成加工销售侵权商品与加工销售霉变大米违法行为的竞合。

在本案中，王某销售的二次加工的大米，包含了加工厂工人的劳动，属于某加工厂的“商品”。王某在未取得江西金佳公司授权的情况下，用标有金佳商标的包装袋将二次加工后的大米重新包装后对外销售，足以使消费者产生混淆误认。因此，王某的行为构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权行为以及第五十二条第（二）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵权行为。销售侵权商品行为是使用他人注册商标行为的自然延续，二者属吸收违法，应按一个违法行为定性查处。

《食品安全法》第二十八条规定：“禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品（四）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品。”《产品质量法》第三十五条规定：“销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品。”《食品安全法》第五十三条规定：“食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况。”霉变程度严重的大米不能食用，王某本应立即停止经营并按规定将霉变大米进行处理，却在二次加工后继续销售。执法人员应将王某经销的大米抽样送专业鉴定机构进行质量鉴定，根据鉴定结果对王某依据《食品安全法》或《产品质量法》的相关规定予以处罚。

综上，王某加工销售侵权商品和加工销售霉变大米，构成违法行为的想象竞合，应适用“择一重处”的原则进行处理。因此，从法律目的和违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等方面综合裁量，对王某的违法行为应依据《食品安全法》或《产品质量法》以及《商标法》的相关规定，择一较重，从重实施处罚。

（四）

从大米生产的科学性与安全性来看，王某的行为极有可能造成产品质量问题或食品安全事故。在本案中，受委托人按王某的要求改变大米的霉变外观，再加工时必然要进行二度抛光，此时即便是采用正常的湿式抛光（在抛光过程中按照大米流量的0.2％～0.3％喷水），也会因过度抛光磨掉大米表面含有微量元素的一层膜，从而降低大米营养成分。倘若采用食用油或工业用油进行抛光，一旦周边环境气温上升，或保存时间过长，就会发生酸败、霉烂等质变。食用这种大米轻则影响人的消化系统和神经系统，重则可能危及生命。因此，这批有霉变迹象的大米无论采用上述哪种方式进行抛光，都无法恢复到金佳牌大米的正常状态，其结果不是降低了正常的营养成分，就是不符合产品质量或食品安全标准。

基于上述问题，办案机关首先应将这批二次加工的大米依法抽样送检，然后结合产品质量检验机构出具的检验结果及产品包装标识使用情况，据实认定王某行为的违法性质。如果该批大米是采用正常的湿式抛光，且质量与安全符合包装袋上标注的执行标准，对王某的行为应以商标侵权论处。如果该批大米符合食品安全标准，但不符合产品质量标准，王某的行为则构成《产品质量法》第四十九条或第五十条所指销售不合格产品与商标侵权行为的想象竞合违法。

如果该批大米不符合食品安全标准，王某的行为则构成《食品安全法》第八十六条第（二）项所指经营不符合标签标注的食品安全标准的食品与商标侵权行为的想象竞合违法。如果该批大米是采用食用油、工业用油或其他可能危害人体健康的物质进行抛光，王某的行为则构成《食品安全法》第二十八条第（一）项所指经营添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品与商标侵权行为的想象竞合违法。

其实在生活中，我们经常看到有人讲商标二次加工后，投入商业应用中。所以，下次当你们的商标被人二次加工利用的话，你知道怎样做了吧。