第三次修“法”能否为“商标权”正名

我们都知道，这个世界的一切事物都是在不断进化着的。法律也不例外，那么多次修改法律，法律是否更加完善呢？今天，我们就一下商标法的第三次修改为例，看一下，这次修改能否为“商标权”正名。

通常来讲，我国《商标法》的保护对象是商标权，可是在我国现行的《商标法》和《商标法实施条例》中却未曾找到任何有关“商标权”的概念，甚至在现行的商标法律条文当中，对于“商标权”这一法律术语也是只字未提。这一情况早在《商标法》第二次修订之时，就为很多知识产权界的专家学者所关注，时任全国人大法律委员会委员的郑成思教授，就曾在《商标法》第二次修订时明确提出要将《商标法》中的“商标专用权”正确表述为“商标权”的意见。

但在2001年《商标法》第二次修订的最终意见中并未得到有关方面的采纳，这也成为《商标法》第二次修订所留下的一大遗憾。而在此次国家工商总局商标局组织编写的《商标法修订草稿》中再次明确提出了要将“商标专用权”正确表述为“商标权”的修订意见。如果商标局的此项建议能在《商标法》的第三次修订中得到采纳，将有效弥补第二次修订时所留下的遗憾，把商标权这项重要的民事权利以法律条文的形式予以规定，甚至还能有效增强商标所有人的商标权利意识，提高其创立和培育自主品牌的信心和积极性。

一、商标权与商标专用权。

商标权(trademark right)指商标所有人依法对其使用的商标享有占有、使用、收益和处分的权利，是商标所有人对其商标所享有的一种排他性的权利。商标权是知识产权领域中的一项重要权利，它产生于近代的西方社会，是商标由行会特权向民事权利转变的新生权利，它与专利权、商号权、原产地名称等权利一样，同属于工业产权的范畴。

而在我国，商标虽然有着悠久的历史，但真正近代意义上的商标权并没有在我国近代以前的社会中出现，商标权作为一项行会特权开始向民事权利的蜕变也只是发生在我国的晚清时期…。而“商标权”作为一个法律名词在我国商标法律史上的首次出现，是在1902年9月5日清政府与英国所签订的《中英续议通商行船条约》中，该条约第七条规定：“中国政府因英国政府享受商标权，禁止人民模仿，是亦特规定凡英国人民，在中国政府之境内，得受同等之利益。” 此后北洋政府农商部所修订的《农商部编订商标法草案》中，“商标权”的表述也再次得以出现。

在新中国之后的商标法律法规中，商标权的地位一直被“商标专用权”予以替代，其作为一项民事权利的地位也一直没能在商标立法中得到体现。

商标专用权(the exclusive right to use a trademark)指商标权人依法对其商标所享有的专有使用权。由于我国现行《商标法》实行的是商标注册原则，商标权主要通过注册取得，所以此处所说的商标主要指“注册商标”，而未注册商标不享有商标专用权。故，“商标专用权”也可以表述为“注册商标专用权”。

在我国商标的发展史中，商标专用权与商标权有着几乎相同的悠久历史，商标专用权作为一项商标权利的出现，与我国近代意义上商标权的产生有着紧密联系。正如前面所提到的，商标权在我国的最早出现是在1902年清政府与英国列强所签订的《中英续议通商行船条约》中，而商标专用权的出现则是当时的清政府在外来压力的逼迫下，为了实现包括前述条约在内的商标保护条款，而制定的首部商标成文法规一一《商标注册试办章程》。

这部法规的制定，是由当时掌控中国海关的总税务司英国人赫德代拟起草，并由当时外国人所控制的海关执行。当中确立了对于商标申请仅进行商部备案，而不进行实质审查的注册保护原则与申请在先原则，同时还规定了西方列强在我国商标领域享有领事裁判权。在此项“海关挂号”注册制度实施的20多年中，在海关挂号的商标共有25900多件，绝大多数都为外国商标。因此，在清政府制定的《商标注册试办章程》过程中弃“商标权”而采“商标专用权”，一定程度上是出于强凋保护西方列强商标特权的重要性，而不是真正出于商标作为一项民事权利的保护意图。虽然在现行的商标法规当中也使用“商标专用权”，的表述，但二者的内涵与外延发生实质性的变化。

二、商标权与商标专用权的联系与区别

商标权作为一项重要的无形财产权，它具有无形性、专有性、地域性以及时间性等特点。其具体内容包括：专用权、禁止权、转让权、许可权、质权以及续展权等多项权利。

1、专用权，又称“独占使用权”，是指商标权人对其核准注册的商标依法享有在指定的商品或服务项目上专有使用该商标的权利。依据《商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。专用权是商标权的核心内容，其他的各项权利均围绕着专用权的实现而展开。我国商标法中的商标专用权一词的实质意义接近通常意义上的商标权，其内涵与外延均发生了较大的变化，涵盖了商标权的绝大部分内容，而并非狭义上的专用权。

2、禁止权，是指商标权人在对其注册商标享有专用权的同时，还有权禁止他人在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，而依据《商标法》的有关规定，禁止权的范围也不仅限于限制他人在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，且对于造成商标权人经济损失的，商标权人还可以要求有关部门制止并请求获得相应的损失赔偿。因此，在权利的保护范围上商标的禁止权要大于商标的专用权范围，

3、转让权，是指商标权人依据《商标法》第三十九条的有关规定，通过签订转让协议，并向商标局办理相关转让登记，可将其名下商标依法转让给他人的权利。因此，商标转让权是商标所有人自由处分自己财产的一项权利，也是商标权作为一种无形财产具有价值与使用价值的体现。

4、许可权，是指商标权人除了自己享有专有使用该注册商标的同时，还可以依据《商标法》第四十条的有关规定通过签订许可协议，并向商标局办理有关商标许可备案，以许可他人在一定期限内使用其注册商标的权利。

5、质押权，是指商标权人为自己或第三人担保债务的履行，将其拥有的依法可以转让的商标出质给债权人，当商标权人或第三人不履行到期债务或者发生约定的实现质权的情形时，债权人有权就该商标的拍卖、变卖或折价的价款优先受偿。《物权法》第二百二十三条规定“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”；第二百二十七条规定“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立”。商标能够作为一项财产予以质押，其质押的实质是商标所有人的商标权，是商标背后所隐藏的价值与使用价值。商标质押也是商标作为一项可以评估的资产的肯定，虽然这样的评估仍有很大的实践难度与理论争议，但这无疑也是商标参与运行流通，实现其经济价值的积极尝试。

由上可以看出，商标权在内涵上除了包含商标专用权以外还包括了禁止权、转让权、许可权、质押权以及续展权等多项权利。商标专用权作为商标权中表示商标权人依法享有对其商标的专有使用权的一项重要内容，是商标权的核心，与商标权之间有着密切的联系。但二者明显又有着不同的内涵与外延，将商标专用权代替商标权予以表述，并不能揭示商标权作为无形财产权的所有精髓，也无法涵盖商标权人对其商标所享有的全部权利。

三、商标权取代商标专用权的现实意义

1、商标权作为一项民事权利的实质回归。

在我国商标法的发展初期，商标的使用一直带有一定的行会性质与计划经济色彩，如，在新中国初期制定的《商标管理条例》(1963年)中，商标就曾作为“代表商品一定质量的标志，工商行政机关应当会同有关部门对商品的质量进行监督和管理”。且“企业使用的商标，应当向中央工商行政管理局申请注册。不使用商标的商品，如果有必要和可能在商品或者商标的装潢上载明企业名称和地址的，应当载明，以便管理”。此时的商标权与现今的商标权有着显著不同，其商标的注册申请主体也仅限于企业，商标尚不能作为一项财产为公众所享有。而随着1982年《商标法》的制定及两次修订，商标权已完成从行会特权到一项普通民事权利的转变，商标权的主体也由单一的企业发展到普通的自然人。而在《商标法》的立法实践中，商标权的法律地位一直被“商标专用权”予以替代，其作为一项民事权利的地位一直没能在商标立法中得到体现。

而《商标法》的第三次修订若能将其以法律的形式予以确认，将有力的弥补立法中的这一缺陷，使商标权作为一项普通的民事权利为广大公众所认识与接受。同时还将有力提高公众的商标权利意识，促使企业与个人积极开展自主品牌的培育和发展。

2、知识产权立法体系的平衡与完善。

我国知识产权立法虽然较世界发达国家起步晚，但也已经建立起了较为完整的对于专利权、著作权和商标权的法律保护体系，知识产权的创新与保护也已经得到广大国人的肯定与支持。其中专利权和著作权就已经在《专利法》和《著作权法》中得到了法律的确认与保护，而商标权的内容与实质虽然在《商标法》中得到了较为全面的保护，但却一直是以“商标专用权”的形式予以替代出现，“商标权”至今仍然只是作为一个学术上的概念存在，并没有以法律的形式予以肯定。

而在《商标法》的第三次修订中，若能对商标权予以法律上的确认，将对我国知识产权的立法体系进行很好的完善，也能很好地把我国商标法理论研究与立法实践紧密结合。

3、与国际通用的表述方式相一致，便于国际范围内的交流与合作．

在目前大多数国家的商标法及有关的商标条约中，多使用的是“商标权”的表述方式，如，《欧洲共同体商标条例》、《比荷卢经济联盟统一商标法》、《丹麦商标法》、《日本商标法》、《英国商标法》等均使用的是“商标权”。而“商标权”作为商标所有人对于商标所享有的权利也已为多数国家所认可。我国目前《商标法》一直是以将“商标专用权”作为商标权的替代，与国际上的通用表述存在一定差别。若《商标法》的此次修订当中，能把商标权作为民事权利的地位用法律的形式予以确认，将更有利于我国与其他国家开展国际间的商标交流与合作，也将为我国在国际上树立民事权利立法保护的良好形象，为我国现行商标法律制度的修订和完善提供积极的探索空间。

四、其他立法先行

“商标权”取代“商标专用权”予以表述的立法建议虽然在《商标法》的第二次修订当中没能实现，但至第二次修订之后将“商标权”取代“商标专用权”的其他立法实践已经为此开辟了先行。例如：《商标评审规则}(2002)第十条“在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利”。《商标评审规则》（2005)第八条“在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。在顾及社会公共利益、第三方权利的前提下，当事人之间可以自行以书面形式达成和解，商标评审委员会也可以进行调解”。第三十一条“在商标评审程序中，当事人的商标权发生转让、移转的，受让人或者承继人应当及时以书面形式声明承受转让人的地位，参加后续评审程序并承担相应的评审后果”。除此之外，《中华人民共和国个人所得税法实施条例》、《展会知识产权保护办法》和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》等诸多行政法规中，也已经开始采用“商标权”的法律术语。这足以说明在行政立法中，商标权的表述方式已逐渐为法规制订者所认同，也被公众所理解与接受。因此，经过行政机关在行政法规制定上的探索与尝试成功，这样的表述方式也应该上升到《商标法》第三次修订当中，并将其最终以法律的形式确认下来。