不应该将美誉度作为驰名商标的特征

驰名商标作为商标的一个等级，在我们日常生活中经常出现。那么为了更好的保障自己的权益，我们应该学习更多关于驰名商标的知识。那么，我们今天就来学习一下驰名商标的本质及特征。

一、问题提出

混乱的驰名商标定义众所周知，驰名商标制度始于《保护工业产权巴黎公约》(简称《巴黎公约》)。此后，《与贸易有关的知识产权协定》(简称TRIPS协定)继承并发展了《巴黎公约》中有关驰名商标特殊保护的规定。1999年9月，保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过了《关于驰名商标保护规定的联合建议》，对上述两个国际公约的规定做了进一步的说明和解释。不过，无论是在《巴黎公约》，还是在《TRIPS协定》和《联合建议》中都没有对驰名商标的定义做出明确的规定。

从理论研究方面来看，有学者认为，驰名商标是指作为特定业务有关的商品标志，已在交易者或消费者中间为公众所熟悉的商标。

1.有学者认为，一个商标之“驰名”与否，实际上就是潜在购买者对该商标之“熟知”与否。

2.有学者认为，驰名商标是指在市场上享有较高声誉的商标。

3.还有学者认为，从一般意义上说，驰名商标是指公众所知的享有卓越声誉的商标。　　

在我国，有关驰名商标的定义最早出现在1996年的《驰名商标认定和管理暂行规定》中，该《规定》第二条规定：“本规定中的驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”尽管这一描述被明确限定在“本规定中”，但在事实上它已经被看作是一般意义上的驰名商标的定义了。此后取代上述暂行规定的《驰名商标认定和保护规定》将该定义修改为：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”

根据上述规定，在我国，驰名商标须具备两个基本特征：一是具有较高的知名度，即该商标为相关公众广为知晓，二是具有较高的美誉度，即该商标享有较高声誉。那么，到底什么是驰名商标呢?我国《驰名商标认定和保护规定》中的定义是否科学合理呢?笔者认为，虽然制度上已有了明确的界定，但理论上的研究却不应因此而止步，有关驰名商标的本质及特征的研究仍然是必要的。

二、驰名商标的本质及特征

驰名商标是驰名商标保护制度中的核心概念，因此，驰名商标的本质及特征也应由驰名商标制度的基本功能来决定。从历史上看，驰名商标的保护制度先后经历了以混淆理论为基础和以联想理论为基础两个阶段。在对这两种理论进行研究后，我们不难发现，无论是混淆理论下的驰名商标制度，还是联想理论下的驰名商标制度，均要求该商标具有较高的知名度即可，至于是否具有较高的美誉度则在所不问。因此，驰名商标的本质就是具有较高知名度的商标。

(一)以混淆理论为基础的驰名商标制度　　

我们知道，明确商标权的归属是提供商标保护的前提。那么，如何明确商标权的归属呢?

在早期的商标保护中，各国普遍以使用的先后作为商标权归属的依据。但随着生产流通范围的日益扩大，厂商越来越难以通过市场发现在先使用人，这就使得以“使用”为原则确定商标权归属的不稳定性缺点越来越突出，于是一些国家纷纷转而实行注册原则，即以注册的先后作为商标权归属的依据。目前，世界上绝大多数国家包括我国的现行商标法实行的都是注册原则。注册原则的最大优点在于，它建立了一个无形产权的公示制度，使某一标记的权利归属一目了然，从而克服了使用原则的不稳定性缺点。不过，注册原则也存在一定的弊端。一方面，由于现实中仍存在着大量使用未商标注册的企业，因此，如果绝对严格执行注册原则的话，将可能对这些商标的使用者产生不利影响。另一方面，如果对那些长期使用的未注册商标不提供保护的话，也必然会导致混淆的发生，损害消费者的利益。基于这一现实，1925年，保护工业产权联合国际局在海牙外交大会上，经过激烈讨论，最终在《巴黎公约》中增补了专门保护驰名商标的第6条之二。该条现行文本规定，本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依利害关系人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名，属于有权享受本公约利益的人所有、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。这便是有关驰名商标保护制度的最早规定。

从国际法的角度来看，驰名商标制度的建立仅仅是为了解决商标的国际保护问题。也就是说，即使某一商标没有在联盟某一成员国内注册或使用”，但是只要该商标达到了一种“驰名”的程度，该联盟成员国仍应对这种商标给予保护。反过来，从一个国家的国内法来看，驰名商标制度的建立却是在“注册”和“使用”两种传统商标权取得方式之外又增加了一种特殊的商标权取得渠道，即只要该商标在该国已经驰名就同样可以取得商标专有使用权。那么，何谓驰名呢?很显然，这里的“驰名”就是指具有较高的知名度。因为，虽然《巴黎公约》将“驰名”确立为另外一种新的商标权取得方式，但在保护的标准方面仍然适用传统的“混淆理论”，即“易于产生混淆”。那么，对于一个既未注册又未使用的商标来说，在何种情况下才可能出现混淆呢?答案只有一个，那就是该商标具有较高的知名度。因为只有该商标具有较高的知名度，才可能在事实上形成该商标与其生产者之间的关联性，当他人在相同或类似商品上使用与其相同或近似商标时才可能导致混淆的发生。因此，在以混淆理论为基础的驰名商标保护制度中，是否具有“较高的知名度”是认定驰名商标的唯一标准。

(二)以联想理论为基础的驰名商标制度

如前所述，在混淆理论下，驰名商标保护的目的与普通商标注册保护的目的是完全一样的，即都是为了避免相关公众在商品来源方面发生混淆。然而，随着商标理论研究的不断深入，人们逐渐认识到，如果将驰名商标的保护仅仅限定在避免混淆的发生上是绝对不够的。因为，在某些情况下，虽然相关公众不会将某一商标与某一驰名商标发生混淆，但是只要能够与该驰名商标发生联想也会产生一系列消极影响。于是，一种新的商标保护理论产生了，这就是“联想理论”。

联想理论认为，在商品极大丰富的今天，商标(特别是驰名商标)的功能已不再仅仅局限于区别商品的来源，它还具有向他人表彰使用者的身份和地位以及推销商品的功能。因此，即使不存在“混淆的可能”，但只要某一在后商标的使用与在先商标产生了联想，也同样会产生不利的后果。这种不利后果主要表现在两个方面：

一是在后商标的使用者会因商标联想而不当得利。现代社会是一个信息爆炸的社会，现代经济是一种注意力经济，它要求现代社会中的每一个经营者仅仅做得好是不够的，还必须要为人所知。因此，商品推广已成为现代企业经营中不可缺少的一个程序，而推广成本也日益成为企业经营成本中的一个重要组成部分。于是，为了节约推广成本，一些企业便开始运用“品牌延伸”战略，将他人已经成功的知名商标使用在自己的产品上，借助他人商标的名气来销售自己的商品。正是在这种“搭便车”的过程中，在后商标的使用者获得了不正当的利益。

二是在先商标所有人会因其商标被联想而受到损害。事实上，商标(特别是驰名商标)所有人的利益就在于其商标的知名度，因为商标的知名度越高，该商标就越具有较强的商业吸引力。所以，商标联想所产生的损害也主要表现在对其商标知名度的损害上。

一方面商标联想将导致在先驰名商标的知名度被削弱，即驰名商标与其所有人的商品或服务之间的关联性会被弱化或丑化。

另一方面，商标联想还可能导致在先商标的退化。其中，商标退化是最严重的一种损害，因为商标退化后，就无法继续起到识别和表彰的作用了。

因此，联想理论认为，现代商标注册保护制度不仅应当制止混淆的发生，而且应当进一步制止联想的发生，联想理论的观点在《TRIPS协定》中得到了认可，根据《TRIPS协定》第3款的规定：《巴黎公约》(1967)第6条之二在细节上作必要修改后应适用于与已注册商标的货物或服务不相类似的货物或服务，只要该商标在对那些货物或服务的使用方面可表明这些货物或服务与该注册商标所有权人之间存在联系，且此类使用有可能损害该注册商标所有权人的利益。

很显然，这是商标联想理论在《TRIPS协定》中的具体体现。由于《TRIPS协定》的成员众多，其规定又有较强的可操作性，因此，商标联想理论已经成为世界上大多数国家保护驰名商标的基本理论。 需要说明的是，商标法中的联想与一般意义上的联想是有所不同的，它不是一种泛泛的联想，也不是指在对照观察两个商标时产生的依稀相近的印象，而是指隔离观察时，看到在后商标会立刻联想到一个知名的在先商标，并能感觉到是在刻意攀附在先商标，从而与在先商标存在一种衍生的关系。但不论如何，商标联想仍然是一种基于过去经验的心理现象，因此，能够产生联想的商标必定是具有较高知名度的商标，那些“名不见经传”的商标是不可能产生联想的。所以，在以联想理论为基础的驰名商标制度中，较高知名度同样是驰名商标认定的唯一标准。

综上，不论是以混淆理论为基础，还是以联想理论为基础，在驰名商标的保护中，是否具有“较高的知名度”都是驰名商标认定的唯一标准，这也就说明了，“较高的知名度”是驰名商标的唯—特征。

三、不应将美誉度作为驰名商标的特征

1、“美誉度”特征将造成驰名商标制度内部的不协调

如果将较高的美誉度作为驰名商标的基本特征的话，那么该特征就应当在驰名商标认定的考查要素中有所反映。然而，这一点在我国现有的驰名商标制度中却看不到。根据我国《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：

(1)相关公众对该商标的知晓程度；

(2)该商标使用的持续时间；

(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

(4)该商标作为驰名商标受保护的记录；

(5)该商标驰名的其他因素。

在这五项考查因素中，第一项是对商标应当具有较高知名度的一个总的要求，其他四项则是对这一总的要求的具体化。这说明，在我国，在驰名商标的认定过程中并没有关于较高美誉度的考查要素，这就造成了驰名商标定义与考查要素之间的不和谐。

2、“关誉度”特征加剧驰名商标在我国的异化

驰名商标的异化是指人们对于驰名商标的理解和使用与驰名商标的本质不相符合的情况。根据《商标法实施条例》第五条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款的规定，驰名商标的认定是以特殊的商标冲突为前提的，即只有在跨类或跨域商标冲突中，相应的行政认定主体或司法认定主体才可以根据商标所有人提出的申请对其商标是否驰名做出认定。除此之外，没有规定其他认定驰名商标的情形。由此可见，驰名商标只是解决某种特殊商标冲突时的一个副产品，其存在的全部意义就在于解决这一特殊的商标冲突，一旦这一冲突解决了，驰名商标也就不复存在了。换句话说，驰名商标仅仅是一个法律上的概念，并不是经济或其他领域中的概念。

然而，在现实生活中，人们对驰名商标的理解和使用却并非如此。从经营者的角度来看，驰名商标已经成为他们推销商品的“金字招牌”。他们一方面积极“争创”驰名商标称号；另一方面，一旦其商标被认定为驰名商标了，他们就会不遗余力地做宣传，以期吸引更多的消费者。从消费者的角度来看，驰名商标也已经成为他们衡量某一商品质量好坏的外在标准。在他们看来，凡是标有“驰名商标”宇样的商品一定是质量上乘的商品，反之则是质量一般的商品。而事实上，这些理解和使用都是不符合驰名商标本质的。

驰名商标异化的后果是显而易见的。一方面，它会误导消费者，另一方面，也会造成不同经营主体之间的不正当竞争，甚至会导致商标所有人为了认定驰名商标而进行虚假诉讼。”因此，我们应当对这种异化现象予以制止。当然，造成驰名商标在我引异化的原因是多方面的，但不论如何，将美誉度作为驰名商标的一个基本特征必然会加剧这种异化的程度，因为它将为这种异化提供一个制度上的“依据”，因此，不应将美誉度作为驰名商刮的一个基本特征。

3、“关誉度”特征在实践中难以认定

退一步讲，即便我们不考虑美誉度特征可能会造成的上述负面影响，该特征在实践中也是难以认定的。我们知道，商标的美誉度是指人们对某一商标的认可程度，它反映的是人们对某一商标的总体评价。这就要求参与美誉度认定的相关公众不仅要知道这一商标，而且还要亲自使用了该商标所标识的商品或服务。只有那些亲自使用过标有该商标注册的商品的人才有资格对该商标(实际上是所标识的商品或服务)的好与不好加以评价。同时，这也决定了商标美誉度的获得只能采取直接调查的方式，即只有通过对那些使用过标有该商标的商品的相关公众进行直接调查，才能获得相应的评价结果。然而，茫茫人海中，要想完成这样一个调查，无疑是极其困难的，即便能够完成，其成本也必定是极其高昂的。

4、“美誉度”特征的认定结果具有不确定性

从客体方面来看，影响商标美誉度认定的客观因素是多方面的，例如，商品的质量、商品销售中的服务质量、售后服务质量、企业的经营理念、企业的营销策略、企业的市场定位、企业的文化品位以及企业在国内外一些重大事件中的反应等等。这些因素在相关公众中的反映不外乎有两种：要么是好，要么是不好。然而，无论是好还是不好，都不是绝对的。在相关公众不变的情况下，可能与B商标相比，人们对A商标的评价是好的，而如果与C商标相比的话，人们对A商标的评价可能就是不好的了。从主体方面来看，不同的相关公众之间必然存在一定的个体差异。例如，有的人对商品质量的要求非常高，而有的人对商品质量的要求却不高，有的人不在乎商品销售中的服务质量，只要商品好就可以了，而有的人不仅要求商品质量好，还要求销售人员的服务热情到位……

这样一来，当上述各种因素作用于不同的相关公众时，其结果也一定是各不相同的。因此，即便我们可以克服重重困难对商标的美誉度作直接调查，可是这样一个相对的、不确定的结果对驰名商标的认定也是没有意义的。

综上所述，驰名商标仅仅是驰名商标制度中的一个概念，基于驰名商标制度基本功能的要求，“较高的知名度”是驰名商标唯一的特征，是否具有“较高的美誉度”只是在衡量商标知名度时才有一定的参考价值。将“美誉度”作为驰名商标的另一基本特征不仅在认定方面存在诸多困难，而且还会产生一系列消极影响。因此，应当对我国现行驰名商标制度加以修改，不应将“美誉度”作为驰名商标的另一基本特征。

你现在知道什么是驰名商标的本质及特征了吧。如何还不是很了解的话，那就再看清楚上述分享。如果这样都不清楚的话，那就联系小编吧。