“撤三”与“侵权”案件中对商标使用证据的考量应有不同要求

近几年来，商标侵权案时有发生，如法国卡斯特兄弟股份有限公司(以下简称法国卡斯特公司)与李道之关于“卡斯特”商标的系列纠纷案，引起了较为广泛的社会关注。

由于案件案情交错，颇为复杂，因此笔者本文中仅就撤销三年不使用商标案件(下简称“撤三”案件)与“侵权”案件中的商标使用证据考量问题进行分析及梳理，尝试探究两种类型案 件之间对商标使用证据考量所应有的不同要求。

一、撤销三年不使用商标案件中对商标使用证据的要求通常是宽松的

在法国卡斯特公司与商标评审委员会、李道之“卡斯特”商标撤销复审行政纠纷案中，“卡斯特”商标于1998年9月7日申请，2000年3月7日核准注册， 指定使用在第33类的“果洒(含洒精)：葡萄酒”等商品上，商标权人为李道之。2005年7月，法国卡斯特公司以连续3年停止使用为由，向商标局申请撤销 争议商标，商标局以李道之未在法定期间内提交其使用“卡斯特”商标的证据材料为由，决定撤销其“卡斯特”商标。

李道之不服，向商标评审委员会申请复审，并 提交了商标使用许可合同和被许可人销售“卡斯特”干红葡萄酒的增值税发票2张作为其使用证据，商标评审委员会经审查认为，李道之提供的“卡斯特”商标的使 用证据符合商标使用的相关规定，遂维持了其“卡斯特”商标的注册。法国卡斯特公司不服，提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院先后维 持了商标评审委员会的决定。

法国卡斯特公司不服，向最高人民法院申请再审，并认为李道之提供的对“卡斯特”商标的核心使用证据仅有2张发票，因此李道之对 于“卡斯特”商标的使用属于形式使用、象征性使用，最高人民法院于2011年12月17日裁定驳回了法国卡斯特公司的再审申请。

最高人民法院在该案的再审审查中认为：《商标法》第44条第(4)项规定，注册商标连续3年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标，该条款 的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的。因此只要在商业活动中公开、真实地使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有 违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务，不宜认定注册商标违反该项规定。此外，该案中，李道之在再审期间又补充提交了30余张销 售发票资料，最高人民法院综合考虑案件情形，最终认可了李道之在商业活动中对“卡斯特”商标进行了公开、真实的使用。

由前述最高人民法院关于该案的审查可以看到，撤销三年不使用商标制度的立法本意并非是对商标权人的惩罚，其目的在于鼓励商标权人积极使用商标，防止商标资 源的浪费，因而在撤销三年不使用商标的现有法律制度框架下，对于商标使用证据的把握标准通常是宽松的而不是严格的，甚至在法律的适用中更加倾向于尽可能地 维持注册商标的存在。

孔祥俊法官在《商标法适用的基本问题》一书中亦更加前沿性地指出“因‘已连续3年停止使用’而被商标局撤销，但在商标评审或者司法审 查程序中已经实际使用的，可考虑按照情势变更原则认定已经实际使用，行政撤销的事实基础已不存在，可以恢复其注册商标。

因为此类行政撤销行为毕竟不是行政 处罚，而不过是为了促使商标注册人实际使用和清除‘闲置’商标，以情势变更原则进行处置，符合公平原则”。同时，他亦指出“如果所涉商标不予撤销涉 及公共利益或者公共秩序，而又再无其他法律途径解决，则需要改变常规性思路，从严把握商业使用的证据”。 综上可见，在我国目前的司法实践中对于撤销三年不使用商标案件，除涉及公共利益或者公共秩序外，对商标使用证据的审查把握通常采取的是较为宽松的证明标 准。

二、涉及损害赔偿的商标侵权案件中，对于商标的使用证据应采取较为严格的证明标准

作为一种核心的商业标识，商标的主要功能在于标识商品或者服务的来源，商标的使用不仅关乎着商标是否可以持续的维持其注册效力，使用强度的强弱亦影响着商 标权利范围的大小，进而关乎着侵权案件中侵权损害赔偿的救济尺度。

最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中明确指出：“妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承 担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为 作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确 定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持 其损害赔偿请求”。

最高人民法院的上述司法政策一定意义上明晰了商标使用对于损害赔偿救济的重要意义，从该司法政策的价值导向来分析，其本质亦是鼓励商业 主体对于商标进行实际的商业使用。 问题在于，如果商标权人的商标使用强度及范围均极为有限，其使用行为仅仅可以勉强满足撤三案件对商标使用证据的宽松要求，从而避免被撤销，对于此类商标权 人，其是否可以在商标侵权案件中获得损害赔偿？其获得多大的损害赔偿是合理和妥当的？对此，笔者认为，通常情形下，商标的使用强度越大，建立的知名度越 高，可以获得的保护范围和保护强度才可能会越大，如果发生商标侵权，权利人商标使用强度的大小以及建立知名度的高低应当是认定侵权人承担侵权损害赔偿额度 多少的重要考量因素。

在相应的法律规则下，只有当商标权人通过法律救济途径所获得的侵权损害赔偿额的多少与其商标使用强度的大小相适应、相协调，避免给商 标使用强度较低的权利人通过侵权救济获得过多利益不当刺激，才是个案公允、妥当处理的路径与方向。因此，在商标侵权案件中，如果涉及侵权损害赔偿，则对权 利人商标使用证据的把握标准应当是较为严格的而不是宽松的。

三、“撤三”案件与“侵权”案件之间关于商标使用的相关认定并不能够简单的等同替换

在法国卡斯特公司与李道之关于“卡斯特”商标的行政及民事侵权纠纷中，法国卡斯特公司均质疑李道之对于“卡斯特”商标一直以来均进行的是象征性的、敷衍性 的使用，甚至在撤销程序中因李道之未提交商标使用证据，还被商标局撤销了其“卡斯特”商标，即便在撤销复审程序中，李道之也仅仅主要提交了2张关于“卡斯 特”商标使用的发票证据，鉴于法院在审理撤销三年不使用商标的案件中对于使用证据的把握是宽松的，因此，在“卡斯特”撤三案件的个案审查中，李道之的“卡 斯特”商标最终未被撤销。但是需要关注的是，在李道之、上海班提酒业有限公司诉法国卡斯特公司商标侵权纠纷案中，法国卡斯特公司依然坚持认为李道之对于 “卡斯特”商标一直以来均进行的是象征性的、敷衍性的使用，并提交了李道之“卡斯特”商标被许可人商业经营的相关数据进行佐证。

浙江省高级人民法院在该案 件的二审判决中认为“该商标(“卡斯特”)注册后，商标专用权人李道之对该商标的使用情况已为相关行政判决所确认”，进而没有在该商标侵权纠纷中对 李道之一方关于“卡斯特”商标是否实际使用以及使用强度的高低进行更为细致的审查。 笔者认为，浙江省高级人民法院关于“该商标(“卡斯特”)注册后，商标专用权人李道之对该商标的使用情况已为相关行政判决所确认”的认定是欠妥当的，因为 “相关行政判决(‘卡斯特’商标撤销复审行政案件)”中对商标使用证据的要求采取是较为宽松的标准，相关行政判决所解决的问题也是“卡斯特”商标是否实际 使用以及其使用强度是否可以维持其注册进而避免被撤销。

而在“卡斯特”商标侵权案件中，商标权人提出了数千万元的巨额侵权损害赔偿诉请，即便在认定侵权人 构成侵权的情形下，商标使用行为所累积的商标使用强度亦强烈关乎着侵权损害赔偿数额有无及高低的考量，因此，法院在“卡斯特”商标侵权案件中理应重新审查 商标权人对“卡斯特”商标的使用状况，并采取较为严格的证明标准衡量其商标使用强度，而非简单的援引“相关行政判决所确认”的“卡斯特”商标的使用情况进 行等同替换。

此种等同替换，在“卡斯特”个案案情项下不仅难以有效地防止案件当事人通过不当诉讼进行“盈利性”活动的可能，亦可能“轻易”的使得侵权人承 担了过重的侵权损害赔偿责任，从而实质上可能影响了案件处理的公允性。

 综上，“撤三”行政案件与“侵权”民事案件案件属性不同，应根据个案案情差异准确地适用相关法律标准，考量商标使用状况，不能在案件属性不同的两类案件中简单地进行商标使用状况的等同替换。