怎么界定经营者创新旧手机后再出售做法

案情

2011年9月，经营者潘某从二手通讯器件商场购买了××品牌Y类型旧手机5部，并以每套62元的报价从某网店购进包含面框、中框、电池盖、锁键等在内的该类型手机新外壳5套，通过清洁、换壳等简略操作，将5部旧手机改装成创菜鸟机。随后，潘某将创菜鸟机以低于××品牌Y类型菜鸟机商场价35％摆布的报价588元对外出售，出售时清晰奉告购买者或咨询者这些手机是创新机，共售出2部。

10月12日，工商机关在接告发后，抄获了潘某仍未出售的3部创菜鸟机。经查明，××系A公司注册商标，核定运用的产品为第9类电话、无线电话及配件等。经A公司鉴定，该创菜鸟机的主机板为该公司产品，替换后的新外壳不是该公司产品，该新外壳与A公司正品新外壳外观基本无区别且标有××象征。争议 对潘某的做法应怎么定性处分，执法人员有不一样定见。 第一种定见以为，潘某的做法构成出售侵权产品做法，侵权标的是创菜鸟机全体。

理由是：

1.潘某未经商标注册人答应，将旧手机主机板与侵略××注册商标专用权的菜鸟机外壳组装在一起，变相将××商标与组装成的创菜鸟机相连接，使人误以为创菜鸟机即是A公司出产的原装菜鸟机，其做法构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权做法。潘某出售创菜鸟机的做法则归于《商标法》第五十二条第（二）项所指的侵权做法。由于上述两种商标侵权做法之间存在牵连联系，对旧手机进行创新是手法，出售创菜鸟机牟利是意图，应以意图违法做法定性。

2.从物理状况看，旧手机的主机板彻底隐藏在侵权的菜鸟机外壳中，消费者只能依据外壳判别全体产品来历，因而侵权标的为创菜鸟机全体。 第二种定见以为，潘某构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的侵权做法，侵权标的是创菜鸟机全体。理由是：本案中，潘某购入侵略××注册商标专用权的菜鸟机外壳，意图并非独自出售外壳，而是将其与旧手机的主机板进行组装，提高创菜鸟机全体的价值。潘某对旧手机进行创新实际上是一个简略的加工进程。加工5部侵权创菜鸟机与出售2部侵权创菜鸟机相比，前者违法性质愈加严重。

因而，潘某的做法应按《商标法》第五十二条第（一）项定性，侵权标的是创菜鸟机全体。 第三种定见以为，潘某的做法构成商标侵权，但侵权标的仅限于菜鸟机外壳。理由是：潘某的做法一起构成《商标法》第五十二条第（一）项和第（二）项所指的侵权做法，可选择其一定性。创菜鸟机的主机板虽然是旧产品，但仍然是A公司的产品，主机板有些并未侵略××注册商标专用权，侵权标的仅限于标有××象征的菜鸟机外壳。

第四种定见以为，潘某的做法归于以次充好，应按《产品质量法》第五十条的规则处理。中国《产品质量法》第三十二条规则：“出产者出产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品假充合格产品。”第三十九条规则：“出售者出售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品假充合格产品。”2001年4月10日实施的最高人民法院最高人民检察院《对于处理出产、出售伪劣产品刑事案件详细运用法律若干问题的解说》第一条第三款规则：“刑法第一百四十条规则的‘以次充好’，是指以低等级、低层次产品假充高等级、高层次产品，或许以劣质、废旧零配件组合、组装后假充正品或许新产品的做法。”对照这些规则，潘某将旧手机的主机板与菜鸟机壳组装，假充××牌的正品菜鸟机，是典型的以次充好。

第五种定见以为，潘某的做法归于出售未取得进网答应证的电信终端设备做法，应移送通讯管理部门处理。理由是：2001年5月10日发布的《电信设备进网管理办法》第三条第二款规则：“实跋涉网答应准则的电信设备有必要取得信息产业部颁布的进网答应证；未取得进网答应证的，不得接入共用电信网运用和在国内出售。”潘某将标有××注册商标的旧手机进行拆解清洁，装配上菜鸟机外壳，实际上是一种加工做法，终究形成了有别于A公司旧产品的新产品。虽然××品牌旧手机主机板上的原有进网答应象征并未铲除，但这不能阐明潘某组装成的创新机取得了进网答应证。因而，潘某做法应由通讯管理部门依照《电信设备进网管理办法》第二十八条进行处分。

第六种定见以为，潘某的做法不违法。理由是：

1.旧手机自身即是A公司产品，潘某将旧手机外壳替换成标有××象征的新外壳，并以显着低于同类型菜鸟机商场价的报价进行出售，其做法不会让消费者对该创菜鸟机的来历发生混杂，不构成商标侵权。

2.潘某出售创菜鸟机时，清晰奉告购买者是创新机，且报价低于A公司Y类型菜鸟机商场价，片面上不存在冒充的成心，不归于以次充好。

3.潘某将旧手机外壳替换成菜鸟机外壳，作为手机主体有些的主机板并没有本质改动，该创菜鸟机本质上仍是A公司出产的手机，替换新外壳并不能改动该手机具有进网答应证的现实，因而其做法不归于出售未取得进网答应证的电信终端设备的做法。

笔者同意第一种定见。

1.商标的基本功能是辨认区别一样产品或效劳的不一样提供者。因而，判别商标侵权做法的规范应为混杂规范，即全部未经答应直接运用别人商标，致使一般消费者也许发生混杂的做法都构成商标侵权。从混杂的时刻点来看，混杂可分为售前混杂、售中混杂和售后混杂。

本案中，虽然潘某在出售时奉告购买者或咨询者这些手机是创菜鸟机，不会形成他们对创菜鸟机的来历发生混杂，即不会形成售中混杂；可是，潘某的做法会形成售前混杂和售后混杂。这儿的售前混杂，主要是指潘某经营场所里那些因对××品牌Y类型手机不感兴趣，没有咨询的消费者，因未被奉告涉案手机是创菜鸟机的现实，也许以为该手机是A公司出产的菜鸟机。售后混杂，主要是创菜鸟机购买者以外的其别人，会以为创菜鸟机即是××品牌的菜鸟机。因而，潘某的做法构成出售侵略注册商标专用权的产品的做法。

2.潘某出售涉案创菜鸟机，挤占的是A公司××品牌菜鸟机的商场出售比例，不是新外壳的商场出售比例。潘某出售创菜鸟机取得的利益是旧手机主机板与侵权外壳叠加发生的利益，该利益远远大于独自出售旧手机与独自出售侵权手机外壳的利益总和。因而，潘某侵权做法的标的应为创菜鸟机全体，非法经营额应为已出售的侵权创菜鸟机数量加上未出售的侵权创菜鸟机数量之和，乘以侵权创菜鸟机的价格，即（23）×588=2940元。