标识的商标侵权与合理使用抗辩-评“五粮液”诉“七粮液”

在中国酒业市场，提到“五粮液”可以说是家喻户晓，早在1991年五粮液商标就被认定为驰名商标，近期随着“七粮液”白酒投入市场而引发了侵权之争，宜宾五粮液股份有限公司认为“七粮液”是典型的傍名牌行为，遂以注册商标被侵权为由将 “七粮液”生产企业、销售企业等一并告上法庭。4月19日，北京市第二中级人民法院审理了此案。

“五粮液”诉“七粮液”商标侵权案，因为涉及知名白酒品牌“五粮液”而备受各界关注。原告“五粮液”公司发现被告大量生产、销售以“七粮液”为酒名的白酒，原告认为被告将“七粮液”作为商品名称且将“中原七粮液”作为商标在同种类面品上突出使用，误导消费者，严重侵害了“五粮液”注册商标专用权，同时破坏了公平竞争的市场经济秩序，给原告造成巨大损失。

而被告则认为，“七粮液”是商品名称，不是商标的使用；另一方面“七粮液”与原告的商标不构成近似，两者有较大区别，而且两者价格悬殊，消费者不会造成混淆：法院审理认定，两者构成近似，被告的行为侵犯了原告的“五粮液”商标专用权。判定被告应立即停止生产销售“七粮液”酒，并赔偿原告损失5万元。“七粮液”商标混淆侵权判定分析!　　

   我国商标法第五十二条第(一)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。被告寅午宝公司生产的涉案“七粮液”53度白酒与涉案注册商标核定使用的商品属于同类商品。被告寅午宝公司使用“七粮液”酒名的行为是否侵犯涉案“五粮液”注册商标专用权，需要判断“七粮液”标识与涉案“五粮液”注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。

（一）混淆的可能

 根据商标侵权理论，“混淆的可能性”是判断是否构成商标侵权的重要条件，是商标保护的核心问题，是划定合理的商标权利范围的基础。美国《兰哈姆法》第32条规定，原告必须证明，被告未经许可的使用有可能在商品或服务的来源、关联和认可上造咸消费者的混淆，即“混淆的可能性”。我国司法和立法对混淆的理解是“在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆。”

（二）相关公众的一般注意力

认定“混淆的可能”，必须确定混淆可能发生的主体，即相关公众的认定，这是混淆理论需要解决的首要问题。按照最高法院的司法解释，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。通俗地说，即商标混淆侵害的只是特定的那群可能或正在购买某特定商品人的利益，而且只有这些人在认识上可能发生混淆才会对商标权人的利益产生真正影响。

造成混淆通常是以相关公众的一般注意力作为评判的主观标准。这主要是出于考虑商标保护消费者利益这一原则出发，虽然是否发生混淆最终是由法官来裁决的，而且在司法实践中，法官也不可能调查所有的相关人群，作为群体的人的思维认识过程总是有一定共性。通过这种共性，我们可以探求消费者从商标中所需要提取的甄别信息，并以此作为依据判定一般注意力的标准。

（三）“七粮液”商标混淆判定

法院认为，被告寅年宝公司使用的“七粮液”标识，从整体视觉效果而言，与涉案注册商标“五粮液”及图注册商标存在区别，未达到“视觉上基本无差别”的程度，故不能认定标识相同。但原告宜宾“五粮液”公司生产的“五粮液”品牌白酒经过多年的经营与培育，形成了良好的市场声誉，原告“五粮液”及图注册商标具有较高的显著性和知名度。涉案商标中“五粮液”三个字明显大于其他部分，相较子其他部分具有更强的识别作用，属于涉案商标的主要部分。

被告寅年宝公司使用的“七粮液”标识与涉案商标相比，其主要识别部分仅有一个中文数字不同，二者含义近似，以相关公众的一般注意程度来判断，容易对被控侵权产品来源产生误认，或误认为其与原告注册商标的商品有特定的联系，故该标识与“五粮液”及图注册商标标识构成近似。合理使用的适用与例外,商标权是满足一定的法律规定下的通过注册取得的民事权利，商标权的行使也同样应在一定的法律规定限制下台法地运用。不同于专利权和版权，商标权从来不是一种绝对性的权利，没有类似专利保护的排他强度，专利权和版权制度的制定目的是激励权利人更多的创作；而商标法保护的目的仅仅是为了能够区分商品或服务的来源。

因此对于描述性商标权人的权利限制更加多。

不同于臆造类商标、任意类商标以及暗示类商标，描述性商标是用来描述“商品的用途、大小、提供者、性质、使用者类别、一个令人满意的特征或者对使用者的最终效果”的商标。商标法赋予描述性标识作为商标注册的地位通常是因为该标识长期使用获得了第二含义(Secondary Meaning)，弥补了天生显著性较低的缺陷，才具有了表明商品来源的识别作用和功能。因此，在当一个标识拥有描述性含义的时候，它的排他能力明显降低，由此而产生的合理使用案例不胜枚举，在“深圳市远航科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司西安分公司侵犯商标及不正当竞争纠纷案”中，最高法院认为，对于在一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称，可以认定为正当使用。

据此，被告作出了合理使用的抗辩。被告称“七粮液”和中原“七粮液”是描述性的、商品名称意义上的使用，并非商标性使用；“七粮液”酒由七种粮食酿造而成，被告的使用是对原材料的描述性使用，属于合理使用。但是，在已有他人享有涉案“五粮液”及图注册商标专用权的情况下，这种使用应当满足以下条件才能构成合理使用：

（一）非商标性使用。

非商标性使用指被控侵权人不是将原告的描述性商标作为商标使用，即其使用该标识是为了描述其商品的特征而非指示其商品的来源。在重庆市白市驿板鸭厂一案中，原告“白市驿”商标是以“白市驿”三个变形字组合成类似板鸭的鸭状图形，该商标核准注册后经续展一直延续至今，并在1998年被重庆市工商行政管理局认定为重庆市著名商标。被告自1997年3月成立后，在其板鸭产品包装上以醒目位置注明“正宗白市驿风味”，突出了“白市驿”三个字，但同时也注明了长江商标、厂名与厂址。原告控告被告侵犯商标权。在该案中，法院认为，白市驿板鸭是有一定历史的地方特产，原告享有白市驿商标的专用权，但不能对白市驿风味享有独占权。被告在其产品的外包装上标明“白市驿风味”只是标明食品的风味特征。并且，被告标明了自己的商标、厂名与厂址，不会对消费者造成误认，因此，被告不构成对原告商标权的侵犯。

（二）只是为了描述自己的产品。

在哈高科绥棱二塑有限公司商标侵权纠纷案，哈高科拥有注册在第19类防水卷材的“SBC'’商标，对被告立高公司将“SBC”使用在其产品合格证、宣传材料以及商品名称等地方提起诉讼。法院认为，立高公司在其生产的防水材料上并未将“SBC'’作为商标使用，而是作为“高分子聚乙烯丙纶”的材料缩写使用，且使用的“SBC'’与哈高科的注册商标形状不同，立高公司在对外宣传时在“SBC'’前均使用了自己的“立高”注册商标，这种使用并未使相关公众对其产品的来源产生混淆或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。立高公司使用争议标识属正当使用，不会对哈高科的注册商标造成损害。　　

在“七粮液”商标侵权案中，被告寅年宝公司称其产品系由七种粮食酿造，但未提供充分证据予以证明，同时，法院认为，即使是为了向消费者介绍、推销、说明其生产的白酒中含有七种粮食，完全可以通过在配料表上标注或者在广告、宣传中说明等方式来描述其成份。但被告涉案的使用行为系突出使用“七粮液”文字的行为，已经超出了将“七粮液”作为商品名称来描述产品原料的合理范畴。

（三）这种使用是善意的、合理的

出于公共资源的稀缺和不被垄断的考虑，合理使用保护的是同类竞争者因为需求，正当地描述其产品的权利，这种权利不因为该描述性标识被他人注册为商标而受到侵害。但这种使用必须是善意且合理的，不得不正当地利用他人商标所承载的商誉。　　

在上面关于被告寅年宝公司是否为了描述自己产品而使用的分析中，很容易看到，被告的这种行为有故意突出和强调“七粮液”文字的意图，已经超过了在合理、正当的范围内做描述性的使用，存在消费者在购买时因为粗心而没有注意到其实是属于不同品牌的可能，因此不能以正当使用为由来抗辩原告的诉讼请求。

描述性商标的保护与管理

近年来，随着市场竞争的加剧与知识产权意识的增强，商标诉讼案件在全国时有发生。“五粮液”状告“七粮液”，只是当下中国白酒行业激烈的市场竞争中的一个缩影。酒类行业“傍名牌”现象不断出现，刚刚落下帷幕的“解百纳”商标纠纷案即是如此。　　

描述性商标以及通用名称商标，他们所具有的商标区别功能是通过长时间的市场品牌推广和几十年甚至上百年的口碑积累而获得的，这类的商标都拥有非常高的商誉和知名度，但是也容易被“傍名牌”，尤其在快速发展及存在的巨大利润空间的酒类行业，“傍名牌”不仅节约了品牌宣传的前期成本，更让这些企业搭上了便车，借助名牌的优势进入快速收割期。因此，加强描述性商标的保护对于商标权人来说至关重要。