论网络服务提供者商标侵权的法律责任

关于网络服务提供者的过错，商标法与侵权责任法的规则是一致的。《侵权责任法》第36条第3款中的“知道”，不应被解释为包括过失意义上的应知，而仅包括实际知道和其证据法上的衍生类型“很可能知道”；“知道”的证明中，法官应适用高度盖然性标准，根据网络服务的内容、所涉民事权益的类型、应采取的必要措施的类型来确定“红旗规则”在不同情形下的适用标准。

网络服务提供者应采取的必要措施，应是对预防和制止侵权行为最有效的措施，但网络服务提供者就此仅承担行为义务而非结果义务，此外，必要措施不应对网络用户的权益造成不应有的损害。但在通知一删除程序方面，《侵权责任法》第36条第2款的“通知一删除规则”规定的是权利人的实体请求权，与著作权法领域的通知一删除制度在性质和内容上均不同，在没有生效法律文书作为依据的情况下，该条款不能发挥作用，因此应在商标法领域另行引入著作权领域的程序性通知一删除制度。

   典型案例是在具体个案裁判场景中法律解释适用的结果，对典型案例的评析能使这些法律规范和裁判规则得以具体化、形象化。淘宝网商标侵权纠纷案[1]启示我们，网络服务提供者纵容侵权要与网络用户承担连带责任。美国专利法间接侵权规则充分显示了美国法官在私利与公益的冲突之间不断寻求制度的精巧平衡的努力，而维系这一平衡的关键在于个案中对行为人主观意图的判断与解释。司法实践中如何判断网络服务提供者的主观过错？如何确定网络服务提供者的法律责任？这些都是知识产权领域争议较大的问题。

一、权利主体与责任主体的特殊性

网络服务提供者商标侵权行为具有主体特殊性：权利主体是商标注册人和商标使用许可合同的被许可人。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确注册商标使用许可合同的被许可人是商标侵权纠纷的利害关系人，独占使用许可和排他使用许可的被许可人享有独立的原告资格，可以自行决定起诉；普通使用许可的被许可人经商标注册人明确授权，也可以提出诉讼，这里的明确授权应是书面方式授权。

依兰德有限公司（E.LANDLTD）是商标注册人，依兰德有限公司将注册商标的独占许可使用权授予原告。2009年1月1日，依兰德有限公司向原告衣念公司出具“商标维护授权委托书”，委托衣念公司全权代表该公司在我国大陆独占使用其注册商标及商标权维护行动，包括侵权人的信息调查、证据收集、产品真伪鉴定、侵权投诉以及诉讼、请求侵权人赔偿损失。

《侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”网络环境中服务提供者包括网络技术服务提供者（ISP）和网络内容提供者（ICP）两类，前者是美国1998年《数字千年版权法》（DMCA）意义上的网络服务提供者。《数字千年版权法》规定的网络服务提供者的角色以被动性（内容的传输与变动由网络用户发起）、工具性（服务提供者仅提供技术和通道支持）和中立性（服务提供者不改变标准技术）为特征。

被告淘宝公司是淘宝网的经营管理者，淘宝公司为用户提供网络交易平台服务。淘宝网交易平台上网络用户分为商城（B2C）与非商城（C2C），没有工商营业执照的个人可以申请在淘宝网开设网络店铺（非商城），被告杜国发即属于非商城的卖家。[6]网络用户常常隐瞒自己的真实身份，在发生纠纷时通过关闭店面、转移站点逃避责任，或者缺乏承担赔偿责任的能力。网络服务提供者在一般情况下并不是网络交易合同双方当事人或中介人，[7]不用承担违约责任和侵权责任。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2013）第7条规定：网络服务提供者在提

供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。

二、网络服务提供者承担过错责任

《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2013）第8条规定：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。

网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”承担共同侵权责任的条件是网络服务提供者具体知道网络用户在实施直接侵权行为且对该行为予以帮助。具体知道是一种主观心理状态，包括已知、明知与应知。已知与明知是有区别的，明知应当是能够证明行为人明确知道，故意而为；已知是证明行为人已经知道了而已，属于间接故意；应知是根据具体事实推断网络服务提供者是否应当知道。

（一）意志因素：是否知道侵权事实 王迁教授认为，过错判断的重点已不再是提供搜索、链接和信息存储空间的网络服务商是否知道有特定作品被链接或被用户上传，以及是否知道该特定作品是否侵权，而是在设计其商业模式时，是否存在引诱或帮助侵权的故意或重大过失。“概括性的过错”或“大概知道”正在替代针对具体侵权作品的“明知或应知”成为认定网络服务提供者“间接侵权”的关键。

胡开忠教授认为，不应将“概括性过错”或“大概知道”作为判断网络交易平台提供商主观上是否有过错的标准，而应将“具体知道”作为判断标准。所谓“具体知道”，是指行为人在尽了合理注意义务的情况下确切知道实际发生的商标侵权事实。如果网络交易平台提供商已实际知道或应知有人在出售假货而不制止，则应承担侵权责任。本文认同“具体知道”作为判断标准，理由在于，首先网络服务提供者只能对自己知道的有初步证据证明的商标侵权行为负责；其次采用该标准能有效平衡权利人、网络服务提供者、网络用户三者之间的利益，维护交易安全，促进网络经济的发展。

网络服务提供者是否“具体知道”可以结合权利人是否发出侵权警告、侵权现象的明显程度等因素综合判定。例如，在Sony Corporationof America v. Universal City Studios, Inc. 464U.S.417（1984）案中，索尼美国公司（以下简称索尼公司）于20世纪70年代在美国销售了一款名为Bebamax的录像机，它可以根据用户的需要而录制电视节目。美国环球电影制片公司指控，索尼公司制造和销售这种录像机的目的就是引诱购买者录制电视节目，包括其拍摄的电影，因此索尼公司应作为“间接侵权者”为消费者的版权侵权行为承担责任。

对此，美国联邦最高法院在判决中指出，索尼公司并未将录像机提供给其确切知道的将会从事侵权行为的特定个人。出售复制设备与出售其他商品一样，如果该产品被广泛用于合法、无争议的目的，那么销售复制装置不构成间接侵权行为。因此索尼公司的行为不属于“帮助侵权”行为，无需承担侵权责任。该案表明，被告不具体知道侵权事实的情况下，不用承担侵权责任；而索尼公司制造和销售这种录像机的行为，并不明显存在导致侵权行为发生的现实危险。

（二）意识因素：是否放任网络用户侵权 网络服务提供者在“具体知道”网络用户实施侵权行为的情况下，依然为其提供网络交易平台，使网络用户能继续实施侵权行为，应与直接侵权的网络用户承担共同侵权责任。帮助行为既可以积极的方式作出，也可以消极的方式作出。例如网络服务提供者已知他人实施商标侵权行为的情况下仍然为其提供网络服务，使假冒注册商标的商品能顺利销售，则其实施了帮助行为。此外，网络服务提供者明知他人可能在网站上销售假冒注册商标的商品，有能力采取必要措施制止侵权，故意不采取有效预防措施，依然为商户提供网络服务，同样构成帮助行为。

人民法院可以根据网络用户侵害商标权的具体事实是否明显，综合判断网络服务提供者是否主观上“具体知道”网络用户侵权事实，并放任侵权行为的继续发生：

第一，基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息能力，例如网络服务提供者从事直接获得经济利益的服务时，应当认定其对网络用户侵权行为负有较高的注意义务；

第二，权利人注册商标的知名度、侵权信息的明显程度，例如涉嫌侵权网络商户在其网店内公开发布的商业广告；

第三，权利人是否以书面函件形式发出侵权警告，进行有效投诉，投诉函内容应包括相关权利证明、投诉侵权的链接地址、侵权判断的诸多理由等；

第四，网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；

第五，网络服务提供者是否采取相关合理措施及涉嫌侵权网络商户是否发出反通知；但网络服务提供者能够提供证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户商标侵权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。

淘宝公司在接到衣念公司7次有效投诉的情况下，对投诉内容进行了审核并多次删除了杜国发发布的商品信息，杜国发并没有回应或提出申辩，据此淘宝公司已经知道杜国发利用其网络交易平台销售侵权商品，但淘宝公司对此未采取必要措施制止侵权，杜国发仍可不受限制地继续发布侵权商品信息，商标侵权行为得以继续。淘宝公司的行为是对杜国发继续实施侵权行为的放任、纵容，其故意为杜国发销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，具有主观故意。

三、网络服务提供者是否采取必要措施

网络服务提供者并没有直接实施销售侵权商品的行为，对于网络用户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，但网络服务提供者具体知道网络用户利用其服务实施侵权的情况下，应当采取有效措施避免侵权行为继续发生。

（一）网络服务提供者采取必要措施的前提

美国《数字千年版权法》规定传输通道、系统缓存、信息存储、信息搜索等网络服务提供者承担间接侵权责任，并创设了“避风港”原则—“通知一删除”规则—作为责任承担的限制，以保护中立的信息传播技术。我国《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施……。”从上述规定可知网络服务提供者并不承担对网络用户发布信息的事先审查义务，网络服务提供者采取必要措施的前提条件在于权利人向网络服务提供者发出完整的书面函件通知，通知内容应包括权利证明以及身份证明；侵权链接；判断侵权成立的初步证明或者充足的理由；对某个商家重复投诉的，标注重复投诉的具体时间、重复投诉的次数。

（二）网络服务提供者避免侵权行为发生的能力

网络服务提供者删除涉嫌侵权信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。哪些措施属于必要的措施，应当根据网络服务的类型、技术可行性、采取措施的成本、难易程度、侵权情节等因素确定。具体到网络交易平台服务提供商，这些措施可以是对网络用户进行公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息直至关闭该网络用户的账户等。

淘宝公司作为国内最大的网络交易平台服务提供商，有能力对网络用户的违规行为进行管理。淘宝公司也实际制定并发布了一系列网络用户行为规则，也曾对一些网络用户违规行为进行处罚。淘宝公司有条件、有能力针对特定侵权人杜国发采取措施，淘宝公司在知道杜国发多次发布侵权商品信息的情况下，未严格执行自己制订的管理规制，依然为杜国发提供网络服务，放任、纵容杜国发继续实施侵权行为，违背了其对网络用户和消费者做出的承诺，客观上为杜国发销售侵权商品提供了便利条件，构成帮助侵权。

（三）采取措施能够及时避免侵权行为的继续发生

《侵权责任法》第36条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。”法律要求网络服务提供者采取必要措施，凡是能够避免侵权行为继续发生的措施，就是必要措施，必要措施不以损害他人的经营自由和民事权利为界限。第36条要求网络服务提供者采取必要措施的时间是“及时”，就是给予网络服务提供者一个能够做出调查判断的适当时间，以接到权利人书面投诉通知之日起30天之内为宜。淘宝网商标侵权纠纷案中，淘宝公司已知杜国发利用其网络服务实施商标侵权行为，但仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，明显不符合法律规定的要求。

四、网络服务提供者的法律责任

《侵权责任法》第36条第2款、第3款规定：“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条规定的意思是：如果网络服务提供者没有及时采取必要措施，应对损害的扩大部分承担连带责任，对接到书面投诉通知前发生的损害不承担连带责任；如果始终没有采取必要措施，应对全部损害承担连带责任。

（一）网络服务提供者承担连带责任的性质

网络服务提供者承担连带责任的性质，学界主要有三种观点：吴汉东教授认为，属于共同侵权行为中的帮助侵权人。在网络技术时代，由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任。[12]杨立新教授认为，网络服务提供者承担连带责任，并非是共同侵权行为，而是基于公共政策考量而规定的连带责任。刘文杰认为，有必要重塑网络服务提供者责任的法理基础，即采纳传统的安全保障义务理论，以“开启或加入交往空间者对其中的他人负有安全保障义务，应在合理限度内照顾他人权益”为网络服务提供者注意义务的基本原则。本文赞同共同侵权行为说，

第一，网络服务提供者并不承担对网络用户的事前监控义务，商标权人仍然是监控网络环境下侵权行为的主体。

第二，共同侵权行为可分为主观的共同侵权行为、客观的共同侵权行为、叠加的共同侵权行为、共同危险行为、团伙成员侵权。所谓“共同”，不以共同侵权行为人之间有意思联络为必要，网络服务提供者与网络用户之间并不存在事先策划、分工等共谋行为。其中客观的共同侵权行为是客观的关联共同，是指数人虽然没有共同的意思联络，但数个行为人实施的行为是损害发生的共同原因，造成同一损害结果，且该损害结果不可分割的侵权行为。[15]淘宝公司商标侵权纠纷案中，网络服务提供者的侵权行为与杜国发的直接商标侵权行为之间虽然不具有共同侵权行为主观上的意思联络，但由于双方行为相互结合的关连性，造成了同一个不可分割的商标侵权损害结果，而形成一个侵权行为，行为人应当承担连带责任。

（二）赔偿责任范围

网络服务提供者与网络用户承担共同侵权的连带责任，这种连带责任属于不真正连带责任，类似于《侵权责任法》第43条生产者与销售者产品责任的规定。对外而言，连带责任要求每个债务人都负有对债权人清偿全部债务的义务。对内而言，连带责任存在各债务人之间的分配和追偿问题。网络用户实施了直接侵权行为，而网络服务提供者由于只是间接侵权行为，网络用户应承担主要责任，网络服务提供者承担次要责任，具体比例可根据网络服务提供者行为的原因力和过错程度确定。

网络服务提供者对权利人承担了全部赔偿责任后，网络服务提供者享有对实名制网络用户的追偿权。因为依照《网络商品交易及有关服务管理暂行办法》（2010）的规定，从事交易行为的网络用户均应采用网络实名制，并由网络服务提供者对其资格身份进行审查。

淘宝网商标侵权纠纷案中法院最终依照商标法规定的法定赔偿制度，综合考虑涉案商标的知名度，杜国发网店经营规模较小、获利不多等因素，酌情确定经济损失赔偿额为3000元。原告主张律师费、公证费、查档费等开支，法院根据开支的真实性、关联性、必要性和合理性，酌情支持合理费用7000元。

该案判决不足之处在于没有划分网络服务提供者与侵权网络用户各自应承担的责任份额；没有明确网络服务提供者承担全部赔偿责任后有权向实际侵权的网络用户追偿其应承担的赔偿份额；判决赔偿数额过低，不能充分补偿权利人所受损失，甚至不能补偿权利人为制止侵权行为支付的合理开支（包括律师费、公证费等），导致原告商标权益不能得到法律的充分救济。对于在网络环境下实施假冒他人注册商标的网络用户和网络服务提供者不具有实质意义上的制裁和威慑作用。

网络商标侵权法定赔偿可以统一适用幅度性赔偿，以商标独占使用许可费标准作为幅度式赔偿的下限，加大对网络商标侵权行为处罚力度。建议我国《商标法》第三次修改时应明确将网络服务提供者帮助他人实施商标侵权纳入商标侵权行为，提高法定侵权赔偿数额上限至100万元。