略论国际贸易中商标权利穷竭与限制平行进口法律问题

自2001年12月11日，中国加入WTO以来，我国与他国的国际贸易进一步扩大，因平行进口问题引发的知识产权问题也越来越多。平行进口是否构成商标侵权以及我国在商标平行进口上采取的原则，对解决我国商标平行进口中的实际纠纷具有重大意义。

权利穷竭原则和限制平行进口制度概述

（一）权利穷竭原则概述

权利穷竭（Exhaustionofrights或RightExhaustion），是知识产权法上一个特有的原则。权利穷竭又译为权利用尽或耗尽，由于与首次销售密切相关，因此它又被称为“首次销售”（firstsale）学说或原则（注：一般而言，在欧洲多使用“权利穷竭”一语，而美国则习惯用“首次销售”一词）。

权利穷竭原则的设定是基于现代知识产权制度所要实现的社会利益与知识产权人私人利益衡平的目标。其实质是在知识产权权利人的垄断权和社会公众对知识产品的事实占有权这两种权利发生冲突时通过限制知识产权人的垄断权以在双方之间达成一种均衡的权利义务状态，它所控制的是产品的流通与其所承载的知识产权之间的关系，是对双方当事人权利义务的一种法律调整。

我国学者将其概述为：指知识产权所有人或经其授权的人制造的知识产权产品，在第一次投放到市场后，权利人即丧失了对其进一步控制的权利，权利人的权利即被认为用尽穷竭了。凡是合法地取得该知识产品的人，均可以在不侵犯知识产权人合法权利的基础上，对该知识产品自由处分。这项原则首先是在西方国家通过判例法发展起来的，而后获得这些国家制定法的承认。它最初由德国法学家JosephKohler提出，并于1902年由德国帝国最高法院的GuajokolKarbonat案判决确立下来。　　

（二）限制平行进口原则概述

国际上对平行进口尚无统一的概念，只有学者的一家之言。而限制平行进口原则，只有个别学者提出过该词语，未发现有学者提出相关概念。多数学者热衷于以地域性原则或公平竞争原则来谈平行进口构成侵权，从而提出限制平行进口的理由。但笔者认为，还不如就以限制平行进口这一含括地域性原则、公平竞争原则的概念来谈该问题，仿佛还更科学些。

先说平行进口（Parallel Import），它又称灰色市场（Grey Market）进口，华盛顿大学知识产权学院教授Wegner教授认为平行进口是指一国未被授权的进口商从外国的知识产权所有者手中购得商品并未经批准输入本国，而该知识产权已受到本国的法律保护。曹建明主编的《国际经济法专论》中将平行进口定义为在某一产品受到一国知识产权保护的情况下，进口商未经授权将权利人或经权利人许可在国外制造销售的该商品，或者他人在该产品不受保护的国家生产的产品进口到该国的行为。

在平行进口关系中，有三方基本当事人，即外国商标权人，本国商标权人，未经授权的进口商（非代理商）。在国际贸易中，产生平行进口的直接根源是由于某项知识产权产品的本国价格与外国价格存在较大差价。

值得说明的是灰色市场并不是黑色市场（如走私进口），平行进口的商品也不是假冒伪劣商品而是“真品”。平行进口的理论基础是权利穷竭理论，它有利于贸易自由化，打破贸易壁垒。通过分析平行进口问题，笔者认为可以这样说，限制平行进口，就是指由于各国或国际组织在国际贸易“攻防战”中，为保护本国或本地区利益，如本民族或本地区企业的生存发展，或维护公平竞争秩序，而在世贸法律框架下根据本国知识产权法的规定主张本国利益，认为不同法律产生的知识产权相互独立，平行进口是对国内有关知识产权人所享有的依国内法取得的知识产权的侵犯，从而限制其进口至本国或本地区。二、权利穷竭与限制平行进口各自主张的理由及法律渊源和司法实践　　

主张权利穷竭的理由及其法律渊源和司法实践

1、主张权利穷竭原则的理由　　

知识产权法保护权利人的独占权和排他权。此权利从制造、到使用、到销售、到进出口和出租等无所不在。但任何权利也必须有一定范围和期限。权利穷竭原则就是作为对权利人权利限制的合理原则出现的。主张权利穷竭原则的人认为，权利穷竭原则，则是对知识产权所有人的权利所进行的一种限制，“是为了平衡知识产权人专有权所产生的负面效应所设置的，其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通。”

目前，学界普通认为，知识产权的基本特征之一是其独占性或者说是专有性，这和商品的自由流通恰恰是矛盾的，权利穷竭原则正是为了解决这种矛盾而产生的。保证商品的自由流通是权利穷竭原则的目的所在。也有学者认为，权利穷竭原则的理论基础是经济利益回报理论，即知识产权所有人基于法律的规定而独占性地制造并销售其知识产权产品后，他已经从这种独占性的制造、销售活动中获得了应得的经济利益，知识产权的基本功能已经实现。

知识产权制度赋予了权利人独占性的权利，保证权利人在没有他人假冒、仿造的情况下充分利用其智力成果制造、销售知识产权产品，从而实现自己的经济利益。权利人在依靠这个独占性保证条件获得充分的经济利益回报后（第二次利益回报），知识产权的功能已经实现，他不应该再继续对该知识产权产品施加进一步的控制。否则，就有碍于商品流通，有损于社会公众的利益。

从法理学的角度来说，权利穷竭的理论基础就是私人利益与社会利益的平衡。我们将权利穷竭原则纳入法理学、法哲学分析，则可以这样认为：从法律思想上看，19世纪末，权利本位由个人本位逐渐向社会本位转化，特别是进入20世纪后，这种转化更为明显。早期的权利本位主义崇尚自由，倡导权利，这一思想表现在知识产权领域就是知识产权是一种绝对性的、排他性的权利，除了具有时间性和地域性这两个特征外，它被赋予了与所有权相同的意义。

最初的知识产权几乎不受任何限制。而随着社会的发展、法律思潮的进步，个人权利本位逐步让位于社会权利本位。社会权利本位则由极端尊重个人权利自由转变为更加注重社会利益，更加注重社会利益的维护和社会的全面发展和进步，注重个人利益与社会整体利益的平衡。社会本位思想体现在知识产权领域，即是对知识产权人的权利加以必要的限制。权利穷竭原则即是限制措施之一，它体现了知识产权保护中的个人利益和社会利益的平衡。知识产权法中的权利穷竭原则的价值目标就是为了平衡个人利益和社会利益以实现社会的公平和正义。

2、权利穷竭原则法律渊源及司法实践

一般来说，各国法院均在国内的意义上适用权利穷竭原则。发展中国家更是欢迎权利穷竭原则的广泛使用，因为此原则可以使这些国家的消费者和用户取得廉价产品。在普通法系国家，除非权利人有明确保留，当权利人允许第一次出售某产品后，他对该产品的在某特定国家或者地区的权利即告“穷竭”。但必须指出，普通法系国家法庭对“权利”的范围没有统一认识。被穷竭的是部分权利，而不是所有被视为“权利”的内容。

发达国家如德国、法国等， 在1980年赫尔辛基版权会议时，仅就穷竭部分权利问题达成共识。瑞士商标法适用国际穷竭原则，瑞士几乎成为国际穷竭摇篮的代名词。美国政府在1922年以前并不禁止商标产品平行进口。APPOLINARIES CO. LTD V. SCHERER（1886）一案是美国关于平行进口的第一案。在该案中，法院确立了商标权利穷竭原则，认为某一产品的制造在某一国家是合法的，则该产品出现在任何地方都是合法的，因而平行进口被许可。

英国商标法第4条3款（1）中明确规定：在贸易过程中，使用商标所有人或注册使用人原粘附在商品上或部分商品上的标志，成交后未予清除或除掉，或者其使用经过明示或默示同意，在这种情况下使用该商标不得认为是对商标专用权的侵犯。即只要商标权人或其许可的注册使用人明示或默示的同意将带有其商标的商品投放到市场，则无论该商品如何地转销与分销，均无权干涉，因而英国是允许平行进口的。

但在英国，专利权人有权在同意第一次销售专利产品时，设立对进一步销售和使用的限制。此类限制一般将会被法院执行。而又规定，如果以后的使用者和销售者能够证明他们不知道或者根本不可能知道限制条件的存在的，法院则可能拒绝执行最初设立的限制条件。1998年6月30号判决的Remus Innovation v. Jeep Chee案中，新加坡高等法院认为平行进口货物的销售是一种合法行为。

按照1924年的Imperial Tobacco Co. of India， Ltd. v. Bonnan判例，高等法院认为，除了合同或说明，没有其它原因可以阻止一人从生产者或其购买者手中取得货物并与之竞争销售，即使是在生产者或其代理商已为独占进口人或销售人的国家。

法院进一步指出其不存在侵害独占销售权的情由。总之，新加坡高等法院明显采取了权利国际穷竭原则。尽管该案是关于著作权的，但好像高等法院的观点并不区分知识产权种类而予以适用。当然，正如高等法院所指出的那样，也允许以合同法排除平行进口。1998年11月26日，新加坡议会通过了新的商标法，取代了1939年商标法。新商标法中的权利穷竭条款（第29条）是修改自英国1994商标法的第12条，而英国商标法第12条又是对欧盟商标指令第7条的执行落实。

新加坡商标法采用了国际权利穷竭原则而允评平行进口，除非存在法定例外情形。澳大利亚商标法似乎支持商标权国际穷竭原则而允许平持进口。贝利公司诉太平洋果酒公司一案也证明了这一点。法院审理后认为，太平洋果酒公司的平等进口行为不构成侵犯贝利公司注册商标权，但侵犯了贝利公司商标图案的版权，从而认定平行进口可能构成侵犯专利或版权，但不能构成侵犯商标权。

欧盟国家对待权利穷竭原则采取的态度与美国迥然不同。欧盟的着眼点在于统一大市场，即在成员国的国内市场之上建立一个共同的内部市场。根据欧州委员会竞争条约（EC Treaty） 所确定的统一市场之原则，对“平行进口”问题，欧盟的做法是“欧盟范围内的穷竭”（Community - wide Exhaustion） ，即商标权产品经商标权人或经其授权的经销商或被许可方在任一成员国投放市场后，商标权在欧盟的所有国家均已穷竭，产品（货物）可以在成员国之间自由流动而不受商标权人的限制。

欧盟法院在大量的相关案例中确定了这一原则，如ParfumsChristianDiorvEvora一案就是其中一例。在ParfumsChristianDiorvEvora一案中，某超市未经授权在欧盟内购买了Dior牌香水，并作广告与其他普通商标的香水一起出售。Dior的商标所有人认为此类广告行为有降低Dior牌香水档次之嫌，想通过法院禁止该超市作广告。欧盟法院认为除非商标所有人能够证明超市行为损害了其产品信誉，否则超市销售没有侵犯商标所有人的商标权。所以，法院最后认为原告无权限制被告对商品的广告和销售行为。