“未注册商标”抢先试用问题分析

一、问题的提出未经注册

但客观上可用以区别商品或效劳的标志，可称为未注册商标。我国商标法准绳上不供认“未注册商标专用权”，但允许运用未注册商标，司法理论亦肯定以未注册商标为标的的答应合同有效。在先用人与注册人之间的利益布置上，我国《商标法》最新修正前，只存在关于制止不合理抢注的规则，而缺乏统筹先用人与好心注册人利益的先用权制度，因此在很长一段时期内，未注册商标相关学说多以创设先用权制度为要。

在我国《商标法》最新修正后，其第59条第3款初次规则先用权，允许先用人在别人注册后在原范围内继续运用商标，显著促进了先用人的利益。但是，除商标被别人抢先注册的风险外，先用人还可能面临商标被别人在后运用(其中明知在先未注册商标已存在却仍运用的，即本文所称“抢用”)的风险，此时在后运用人并未注册，故无先用权的适用余地。

在缺乏明白法律根据的状况下，商标抢用行为能否合法，先用人的利益在何种水平上应遭到维护，触及民法与学问产权法的衔接难题，极易惹起困惑。于此，已有学者对发作商标抢用时的利益布置提出了立法倡议。与前述学者研讨视角不同，笔者于本文中以“兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修效劳有限公司等损害商标权及不合理竞争纠葛案”(指导案例30号)为范本，以解释论的视角，讨论商标抢用的法律适用问题。

该案被告杭州小拇指公司自成立起运用“小拇指”商号，以商业特许运营的方式从事汽车维修业务，于2008年获得商业特许运营备案。2008年6月，被告之一天津华商公司与杭州小拇指公司签署《特许连锁运营合同》，答应天津华商公司在天津运营“小拇指”品牌汽车维修连锁中心。盘绕“小拇指”的运用，合同对天津华商公司及其加盟店、分支机构的企业称号、商号运用、域名申请等方面专设限制条款。2010年12月，双方因实行前述合同发作纠葛，经仲裁解除合同。

前述合同存续期间，另一被告天津小拇指公司于2008年10月成立，法定代表人与天津华商公司法定代表人相同。两被告在从事汽车维修及经过网站停止招商加盟时多处运用“小拇指”标识。直到2011年1月，杭州小拇指公司方获得系争“小拇指”文字注册商标。被告诉请判令被告中止运用“小拇指”字号、中止商标侵权及不合理竞争行为，并请求赔偿损失。

法院生效判决以为，被告行为不只构成商标侵权，还构成不合理竞争。该案是迄今发布的指导案例中，为数不多的学问产权与竞争纠葛案件之一，其裁判要点均阐发实务上已较成熟的观念，可谓四平八稳；此时，借助指导案例所受的关注，打破被告诉讼恳求，讨论更多的可能性，或许是充沛应用该指导案例的另一种途径。

事实上，整理该案时间轴可知，原被告特许运营合同存续期间，系争商标不断未获得注册，直到双方合同解除后一段时间，系争商标才被核准注册。于此值得思索的是，在被告获得注册之前，系争“小拇指”商标很可能曾以未注册商标的形态，由被告在运营中运用：该案审理已查明，商标注册前被告以“小拇指”为企业称号展开品牌运营已久，而企业称号与效劳商标的关系从来亲密；

不只如此，在注册申请已提出但尚未取得核准的阶段，即便被告缺乏客观认识，但客观上已将“小拇指”字样作为商标运用的可能性更是不容无视。其实，假如被告可以证明其曾在商标核准注册以前，便已在广告宣传、招商等运营活动中或门店装潢、维修用具上运用“小拇指”字样，而该字样可以起到指明效劳来源的作用，实践上即有主张未注册商标早已存在的事实根底，

此时该案便可归为典型的未注册商标“抢用”纠葛。在此背景下，若被告由此主张“小拇指”未注册商标上的权益，请求被告赔偿相关损失，法院能否应予支持？以该问题的解答为线索，笔者拟讨论未注册商标“抢用”难题在现行法标准下的处理计划。

二、当事人不存在特别信任关系时“抢用”准绳上合法

抛开该案事实而言，具有指导意义的问题是，我国现行法对抢用行为准绳上终究采何种态度？换言之，此处欲处理的理想问题是：去除指导案例中原被告曾存在合同关系这一事实要件，假定原被告间并无特别联络，此时被告明知被告在先运用“小拇指”依然抢用能否违法。

(一)现行标准的了解与影响

1、《商标法》关于未注册商标的法律性质，已呈现无效能说、市场先行利益说、民事权益说、商标法上的权益说等多种学说。其实，未注册商标范围甚广，显著性、知名度各有不同，在不同法域中受维护水平不同，其性质判别终须回归实定法的了解。

按我国《商标法》第13条，未注册的著名商标，在反混杂方面具有与普通注册商标专用权相同的效能；按第32条，未注册但已运用并有一定影响的商标，虽亦具有制止不合理抢注的效能，但在排他效能上不如注册商标，亦小于未注册著名商标；按第15条，未注册商标一切人，能够经过异议程序，以申请人与本人存在合同等特殊关系而明知商标存在为前提阻却别人的注册，但此种异议权只能面向特定相对人；若某未注册商标基本缺乏可征引的实定法维护根据，则该商标上就不存在商标法上的效能。由此可见，“未注册商标”汇合内，法律性质多元并存，随商标实践运用动态变化。在解释论下，学说若试图以单一性质概括之，恐怕都不完好。《商标法》新增第7条对商标注册、运用应遵照老实信誉准绳的规则，固然可能牵涉抢用行为，但因其属于不完整标准，详细法律效果确实定还须分离其他规则。

《商标法》在第13条、第15条、第32条、第44条、第45条中不同水平地限制商标抢注行为，并在第59条第3款中经过赋予先用人继续运用的权益以限制在后注册人的专用权，但以上标准中仅第13条明白赋予著名商标先运用人以阻却别人运用的权益。综上，除非未注册商标之影响力能够到达《商标法》第13条下“著名商标”的规范，当别人并未“抢注”，而只是运用未注册商标(即本文所称之“抢用”)，则在先运用人似并无商标法下的制止权。以该案为例，只需“小拇指”商标不属于著名商标，被告就不能根据商标法制止别人抢用。

2、《反不合理竞争法》第5条《反不合理竞争法》第5条第2项规则，运营者不得擅自运用知名商品特有的称号、包装、装潢，或者运用与知名商品近似的称号、包装、装潢，形成和别人的知名商品相混杂，使购置者误以为是该知名商品。

“未注册商标”与“商品称号、包装、装潢”在普通观念下属不同事物，但在商标法观念下则严密相连。最高人民法院《关于审理不合理竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条规则，具有“区别商品来源的显著特征”的商品称号、包装、装潢，应当认定为《反不合理竞争法》第5条第2项规则的“特有的称号、包装、装潢”，而“显著性”正是《商标法》第11条对可得注册的商标之根本请求，由此可见，司法解释视野中《反不合理竞争法》对知名商品特有称号、包装、装潢予以维护的合理性根底，与《商标法》何以维护商标，其实是相同的。既然《反不合理竞争法》第5条规则了“制止运用”的法律效果，那么它能否能够作为阻却抢用的根据？

司法理论情况四川江口醇酒业(集团)有限公司诉泸州佳冠酒业有限公司、林锦泉不合理竞争及进犯商标专用权纠葛上诉案肯定了“知名商品特有称号、包装、装潢”作为未注册商标受《商标法》维护的可能。而某运动鞋公司诉泉州市某体育用品有限公司损害商标权纠葛案则肯定未注册商标作为“知名商品特有称号、包装、装潢”受《反不合理竞争法》维护的可能，供认《反不合理竞争法》第5条第2项也属于未注册商标的维护标准，未注册商标的运用人若主张本人的商标属于商品称号、包装、装潢等，能够取得《反不合理竞争法》维护。

由于“知名”的规范低于《商标法》第13条下的“著名”，该观念在认定侵权成立方面可能有利于未注册商标运用人。依照以上司法理论中的做法，允许同一对象以两种面目呈现，自然能够允许《反不合理竞争法》第5条阻却抢用未注册商标的行为。仅剩的疑问是：一旦放开“知名商品特有称号、包装、装潢”与“未注册商标”的“身份互换”，会产生体系矛盾吗？

《商标法》与《反不合理竞争法》第5条相交织的可行性，第一，固然“知名”之请求比“著名”低，但《商标法》第13条第2款不会被架空。首先，排他范围不同。《反不合理竞争法》第5条所供认之排他范围已被司法解释限制在相同地域范围内，这与未注册著名商标的效能范围相比大受限制。其次，排他强度有别。《商标法》第13条在未注册著名商标上所设权益内容，与商标专用权到达同等高度，故相似于物权，无论别人行为能否合理，只需在后运用存在混杂可能性，权益人即可行使制止权。

第二，《反不合理竞争法》第5条与《商标法》第32条不发作矛盾。《商标法》第32条前段维护“在先权益”，后段维护“有一定影响的未注册商标”。“知名商品特有称号、包装、装潢”到底是在先权益，还是未注册商标，曾惹起一些困惑。有学者即以为，鉴于专利法司法解释以为在先权益包括知名商品特有包装或者装潢运用权，则商标法也能够作相似扩张解释。

但该学者同时以为，此种解释将引发“难以逃避的价值抵触”：若按知名商品特有称号、包装或者装潢之功用将其视为未注册商标，则此时抢注之法律结果实应由《商标法》第32条后段规则。为化解“抵触”，该学者提出，《商标法》第32条后段所称的未注册商标，例外地不能包括“知名商品特有称号、包装或者装潢”。该解释进路不免迂回。本文以为，这种观念未能精确定位“在先权益”、“未注册商标”、“别人曾经运用并有一定影响的商标”这三者的关系。

“别人曾经运用并有一定影响的商标”仅为未注册商标中的一品种型，其他类型的未注册商标，只需有其他的实证法维护根据，仍无妨作为一种法定权益，进入“在先权益”范畴，因而“知名商品特有称号、包装或者装潢”作为未注册商标的一种，有《反不合理竞争法》第5条作为赋权根据，能够成立“在先权益”。但是“在先权益”之权能，必需遵照其“赋权标准”所允许的范围。

《反不合理竞争法》第5条对“知名商品特有称号、包装或者装潢”所授予之权能，限于制止不合理竞争行为，故假如当事人将其“知名商品特有称号、包装或者装潢”作为“在先权益”，其实践可以主张的，仍以制止不合理抢注为限，一旦超出此范围，则其“权益”就不存在法律根据。若当事人将“知名商品特有称号、包装或者装潢”作为“别人曾经运用并有一定影响的商标”提出主张，则按照《商标法》第32条后段处置即可，同样亦仅能制止不合理抢注行为。

综上，允许《商标法》与《反不合理竞争法》第5条构成交织关系，并不会惹起体系上的矛盾。综上所述，在《商标法》制止抢用标准稀少的状况下，《反不合理竞争法》第5条第2项规则，反而跃升为阻却抢用的重要法律根据。以本案为例，“小拇指”未注册商标可能达不到著名商标的规范，那么被告还能够主张“小拇指”字样属于其知名商品特有称号或特有装潢，假如其知名水平契合法院对知名商品的认知，则有可能经过《反不合理竞争法》第5条取得维护，到达制止抢用的效果。

3、民法介入的可能性及限度民法能否能够介入未注册商标的维护，牵涉到学问产权的根本观念之争。早在《商标法》尚未规则先用权时，实务中即有法官以先用人未注册商标上的民事权益依法应维护为由，在个案中创设本质上的先运用抗辩，但此举遭到学者批判。

民法与学问产权法应当处于何种互动关系，学界存在两种立场：有学者以为，应在司法过程中经过传统民事法律制度完成学问产权法“补漏式立法”;亦有学者对此提出批判，以为其他法律规则仅是在维护市场先行利益，而并不是在维护特定学问产权，从而为学问产权法定主义辩护。双方主张似乎背道而驰，但观其内容，区别似主要在“名”不在“实”。

前者在批判学问产权法定主义时，提供如下实例：被告指出被告产品严重缺陷，被告诉被告损害其“技术成果权”，一审法院以此技术信息不成立学问产权为由，驳回被告恳求。有关学者提出，此时应由民法补足学问产权法，即某一技术信息上不能成立学问产权时，提供技术的一方虽未订立书面合同，仍可经过事实上的合同义务、不当得利返还义务等方式，维护其利益。该处理途径固值赞同，但此时民法之功用，在于保证技术咨询效劳之对价，或去除承受技术信息者的不当得利，而并未创设任何一种新的学问产权，难谓脱离学问产权法定主义，而是在纠正某种僵化版的“学问产权法定主义”。

无论采何“主义”之名，一方面，学问产权案件的审讯者不应武断地回绝求助于其他法律标准，落入“僵化学问产权法定主义”的圈套，另一方面，又不应经过民法躲避学问产权法的本旨。妥善处置二者关系，实非易事。或答应以等待今后的指导案例在这方面作出示范。假如指导案例30号的被告提出了未注册商标上的相关恳求，该案倒颇具作为“民法如何介入商标案件”剖析范本的资历。

由于未注册商标缺乏注销簿作为公示手腕，《商标法》明令制止抢注者亦较为有限，或请求当事人的特殊关系(第15条)，或请求商标之影响力(第32条)，以确保由在后运用人承当避让义务的等待可能性，并保证在后运用人选择商标的自在。但是，无论抢注还是抢用，关于同一未注册商标，在后运用人对别人在先利益的可预见性无甚区别，而前引《商标法》第15条、第32条，均仅阻却抢注，而不由止抢用。这能否意味着，民法一旦试图阻却这些情形下的抢用行为，就违犯了《商标法》的本旨？其实不然。

抢注者经过商标注册将获得商标专用权，由此反而具有超越在先运用者的法律位置；“抢用”并不产生商标专用权，抢用者短期内法律位置至多与在先运用者相等。此外，发作抢用时，在先运用人经过及时注册止损，本钱尚可承受：系争商标如能契合商标注册的法定条件，则在先运用人仅须及时提出注册申请，即可取得优越于抢用者的法律位置，享有获得注册之等待权，并扫除别人在后申请；当该注册核准后，在先运用人法律位置进一步提升，抢用者继续运用，应负中止侵权并赔偿损失之责。

因而，能够肯定的是，发作抢注时双方利益失衡更为严重。这便解释了为何相较于抢用，商标法更倾向于积极介入抢注纠葛。不过，这并不意味着但凡商标法未制止的抢用，就完整没有经过民法追查义务的可能。“学问产权法和传统民法的抵触，实质上是个人本位的财富观与社会本位的财富观的抵触。”

为尊重学问产权法的社会本位，民法介入学问产权案件，关键在于不得腐蚀公众运用公共范畴智力成果的自在。以前述的先用权之争为例，无论先用权制度能否合理，在商标法尚未经过立法作出决断前，经过民法创设能够对立恣意在后注册人的抗辩权，实属不妥，学者批判可资赞同。易言之，一切关于学问产权的创设，民法均不能越俎代庖。同理，笔者以为，在抢用问题上，民法能够为违约或者违犯仁慈习俗抢用者设置义务，但不能创设本质上的“未注册商标权”，以期与学问产权法既已作出的价值判别共存。

(二)“抢用”准绳上合法凡《商标法》、《反不合理竞争法》标准未明文制止的抢用，准绳上合法。“私人世追查义务势须从‘等待可能性’着眼，只要对加害于人的结果有预见可能者请求其防免，而对未防免者课以义务，才有意义。”注册主义下，未注册商标并无注销簿作为公示手腕，不知情而抢用者，自然无须承当义务。

有疑问的是：关于明知别人在先运用而停止抢用的行为，能否违背《商标法》及《不合理竞争法》的普通规则，或构成侵权或不当得利？ 笔者以为，结论应皆为否。无妨先追溯至商标法的制止歹意抢注制度。在制止“歹意”注册的法解释中，比拟法上以“明知而注册”构成“歹意”者，的确并不鲜见，但该种立场能否合适我国，实值深思。

德国通说强调，“歹意注册”之“歹意”应区别于民法典中的“歹意”，应附加权益滥用或者违犯习俗的要素。中国台湾地域学者亦强调商标法上之“好心”应区别于民法上的“不知情”，更为免生误解将旧法中“好心”之谓，由“契合买卖习气之老实信誉办法”取而代之。英国Gromax案中，则以能否契合特定范畴合理商业行为规范作为“歹意”的界线。

前述类似见解，有利于保证公众选择商标的自在。这些观念虽盘绕抢注行为展开，对抢用行为亦有自创价值。此外，“明知而抢用”之合法性，还可参考二重买卖中“明知而竞买”的情形：当第二买受人明知第一买卖合同存在，仍以更高价钱与出卖人订立合同，能否违法？主流观念以为，当有限资源不能满足一切人的需求，自市场竞争机能立论，有必要进步对第二买受人的可责难性请求，只需不成心违犯仁慈习俗，应属合法。

相同理由在抢用问题上也成立。亦有学者应战主流观念，以为二重买卖中第二买受人获得一切权以出卖人违约为代价，有违社会公平观念，降低了公众对合同的信任而惹起波折本钱。但是相同忧虑在抢用问题中，却显然并不存在。我国采商标注册主义，故由未及时注册者承当一定的遭抢注、抢用的风险，并非先申请准绳之破绽，而是先申请准绳的题中之义。因而，应以为仅“明知而抢用”尚缺乏以违犯《商标法》第7条所请求的“运用商标因遵照老实信誉准绳”之规则。

仅“明知而抢用”属于合法的竞争手腕，不成立不合理竞争，也缺乏以构成侵权义务法中的过错。《商标法》下，损害注册商标所获利益可推定为权益人所受损伤，但相同逻辑不能类推至民法的适用中。抢用人运用别人在先运用的商标，即便客观上对其吸收消费者有所裨益，也不能推定该利益本应归属于在先运用人。应当以为，此时抢用人所取得的，是《商标法》不由止抢用而产生的反射利益，于此不成立不当得利。