确立的基本规则--新商标法

商标法作为我国商标领域的根本大法，是在商标工作中贯彻法治工作的总依据，它规定了商标申请、审查和核准、续展转让、注册商标争议、商标使用管理及注册商标专用权保护等基本原则和制度。新商标法在总体延续现行商标法上述制度的同时，也对部分制度作了必要调整。只有在分析对比世界主要商标制度的基础上才能深刻理解新商标法所作出的制度选择和制度设计的立法本意。

一、注册制度

世界各国商标法确认商标专用权所采用的制度主要有两种，一是注册制度，二是使用制度。所谓注册制度，是指商标专用权通过注册取得。不管该商标是否使用，只要经商标主管机构依法核准注册，申请人即获得商标专用权。使用制度是指某项商标的独占使用权归属于该商标的首先使用者，即主体对商标的首先使用行为这一法律事实是商标权利形成的依据。当然，有些国家则采用了注册与使用相结合的方式赋予商标以专用权。

商标保护的历史表明，最早商标权取得的前提是基于商标的使用，使用制度曾经在历史上占据重要的地位。传统理论认为，只有存在商业信誉的情况下，商标才有保护的价值。而商标所代表的商誉只有通过长期的实际使用才能逐渐形成，因此以实际使用来取得商标权，符合商标本质的理论学说。

商标专用权注册取得制度以商标申请注册在先作为确定商标专用权归属的依据，只有注册商标才享有商标专用权的保护。1857年，法国颁布的《商标权法》，首次确立了全面注册的商标保护制度。另外，还有一种说法是源自1873年的《中国香港商标条例》。总之，经过一百多年的发展，目前绝大多数国家及地区的商标立法都采取了商标权注册取得制度，如欧盟、日本等。同商标专用权使用取得制相比，这一制度的优点在于能够快速有效地向社会公众宣示商标权人的商标用权，有利于避免引起市场混淆，符合现代市场经济快速发展的特点。

除此之外，一些国家采用注册取得与使用取得混合制度，如欧洲部分国家。这些国家在商标保护上沿袭着一个长期存在的传统，即给予未注册商标与注册商标一视同仁的保护。该制度兼具商标专用权注册取得制度和使用取得制度的优势，既可以满足对商标权所体现的劳动的尊重，也符合经济发展对效率价值的追求。就目前来看，商标专用权注册取得制度与使用取得制度之间相互学习、相互借鉴，日益表现出一种融合的趋势。这可能是商标制度发展的方向。

新商标法继续沿用了现行商标法确立的注册制度，但在具体条文表述上作了更原则性的规定。现行商标法第四条是这样规定的：自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。而新商标法第四条修改为：自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。

在表述上更加原则概括，但立法本意没有发生变化，该条规定确立的获得商标专用权的法定程序依然是申请商标注册。但是，商标通过注册获得保护，并不意味着未注册商标就一定得不到相应保护。在本次修法过程中，多数意见认为，在坚持注册制的同时，应当进一步加强对在先使用商标的保护力度、增加对注册商标的使用要求来克服注册制的缺陷。新商标法体现了这一思路，如第十五条第二款禁止抢注因特定关系而明知他人在先使用的商标，第三十二条规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。同时，第六十四条规定注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

二、自愿注册制度

商标专用权注册制度又可以分为自愿注册制度、强制注册制度。自愿注册是指是否申请商标注册由使用人根据自己的实际需求决定，法律不予强制。强制注册是指所有的商标必须注册后才能使用，不注册的不能使用。其中在实行计划经济的国家，多采用强制注册制度。而实行市场经济的国家多采用自愿注册制度。“强制注册制度”使商标成为商品质量监督的一种标志，基本上不涉及商标专用权的保护，不利于商品生产和发展，属于典型的计划经济产物。在苏联解体及东欧巨变之后，该制度已基本上趋于消亡。

在计划经济条件下，我国1963年颁布的《商标管理条例》采用的是强制注册原则，要求使用的商标都必须注册。强制注册原则对市场经营活动产生了禁锢作用，不利于搞活经济。因此，改革开放后，1982年《商标法》开始实行了商标自愿注册原则，这也是目前世界上绝大多数国家商标管理的通行做法。 新商标法延续了商标自愿注册原则，同样体现在该法第四条的内容上，该条规定：自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。可见，如果自然人、法人或者其他组织不想取得商标专用权的保护，则可以不注册，法律没有设置商标必须注册的义务。

但是，严格来讲，我国实行的并非绝对的自愿注册原则，而是在自愿注册基本原则下仍对极少数商品的商标实行强制注册。新商标法第六条规定：法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的；不得在市场销售。此项规定是着眼于加强对部分与人民身体健康关系密切的商品在市场上的规范管理(如烟萆，以前还包括人用药品)，体现了法律对社会公共利益的关注，是我国商标法的一个显著特点。

三、审查制度

对于商标注册申请能否核准注册，世界各国主管机构主要存在两种做法：审查原则和不审查原则。审查原则是指主管机构对商标注册申请进行形式审查和实质审查，对符合注册条件的，给予核准注册；不符合注册条件的，予以驳回。不审查原则又称形式审查原则，是指主管机构仅对商标注册申请的书件、手续等材料做形式审查，申请书件和手续符合规定条件的，予以注册。根据商标注册审查的范围又分为两种制度：

一种是全面审查制度，即商标局不仅对申请的商标是否违反法律的禁止性条款进行绝对理由审查，同时还对该申请商标是否与他人已经注册或在先申请的商标存在权利冲突进行相对理由审查，如美国、日本及我国中国台湾地区；

另一种是绝对理由审查，即商标局仅对申请的商标是否违反法律的禁止性条款进行绝对理由审查，如欧盟、英国等。

上述两种制度存在不同的价值取向。采用绝对理由审查制度，其法理在于相对理由属于私权，不属于公共政策，私权的保护应当由权利人通过法定程序进行权利救济，如通过异议程序或无效程序来阻止在后的商标申请获准注册或撤销其注册。同时，商标局无权也难以依职权对所有的在先权利进行审查，对商标注册应只审查绝对理由(申请的商标是否违反商标法的禁止性条款)，不仅能节约大量的行政资源，同时也体现了民法上的“意思自治原则”。

采用全面审查制度，其法理在于在对绝对理由进行审查的同时，对相对理由(申请商标是否与他人已经在先申请或注册的商标存在权利；中突)进行审查，不仅有利于注册商标的合法性与稳定性，也有利于维护在先商标所有人的合法权益，有助于避免法定权利之间的：中突。同时，进行相对理由审查，应当视为一种政府为当事人提供服务的行为。商标申请人向政府交纳注册费，政府为商标申请人提供检索服务是应有之义，否则反而没有尽到相应的义务。

实际上，我国对商标审查范围一直存有争议，有相当一部分力量呼吁舍目前的全面审查制而取绝对理由审查制。在修法过程中，商标法草案也曾一度采用只审查绝对理由的审查制度。欧盟及英国等国外商标主管机构也极力建议我国放弃全面审查，改为只审查绝对理由。就目前来看，取消相对理由审查的时机尚不成熟，在相当长的一段时间内，我国应当坚持全面审查的商标注册制度。

只有社会主义市场经济发展到大部分经济主体能够自觉尊重他人知识产权的时候，才有可能舍全面审查而取绝对理由审查，恢复商标专用权私权属性的本来原目，使政府不再充当权利人的监护人。否则，只审查绝对理由可能会造成市场秩序混乱。因此，新商标法依然坚持了全面审查制度。

四、异议制度

商标异议制度，是指自然人、法人或者其他组织在法定期限内对已经主管机构审定并公告的商标提出反对意见，要求驳回该商标注册申请，商标主管机构依法进行裁定的制度。商标异议具有维护社会公众利益和保护在先权利的功能，是商标注册中的重要程序，主要目的在于为异议申请人提供主张权利的机会，提高商标审查工作的质量和准确性，有助于发现问题，纠正审查中可能发生的失误。

（一）异议申请主体。

从不同国家的商标法规定来看，商标异议的主体主要分为两类：一是，任何人均可以提出申请；二是，只有权利人或利害关系人可以提出申请。两种主体限定条件各有利弊。第一类情况，对商标异议主体条件不作限制，使得社会公众对商标注册的监督实现了最大化，能够最大程度上保证商标注册的准确合理性，有效避免因商标审查员工作失误而使得不符合商标法有关规定的标识作为商标进行注册。

但是，主体不作限制也带来了两方面的问题：其一，商标异议申请量大大增加，降低了商标注册的效率；其二，为恶意异议申请提供了便利条件。恶意异议通常表现为对他人的在先商标权利或者其他权利提出异议，妨碍初步审定商标获得注册，向被异议人索取高额撤销异议的费用。

我国现行商标法对异议主体没做任何限制，任何自然人、法人或其他组织均可以就已初步审定的商标向商标局提出异议。新商标法为有效遏制恶意异议申请，将相对理由异议申请主体限定在了“在先权利人或利害关系人”。同时，为更好地维护公序良俗，对于违反商标法禁止注册和禁止使用规定的商标申请，仍保留任何人可以提出异议申请的权利。

（二）异议申请时间；根据提起异议程序的时间是在商标注册前还是在商标注册后，分为异议程序前置和异议程序后置。异议程序前置的优点在于可以尽可能维护权利的稳定性，避免给市场带来混乱，在我国民众知识产权知识相对匮乏的情况下意义更大，但该制度的缺点是延缓了申请人获得商标注册的时间，尤其是前几年商标审查积压严重的情况下，一件商标走完所有程序需要十几年的时间，给经济发展带来负面影响。而异议后置则相反，优点是有利于商标注册申请人迅速获得权利，缺点是会造成权利状态不稳定，有损于市场秩序。后来由于商标局三年解决积压工作取得重大成果，解决效率问题不再变得特别突出，因此，新商标法沿用了现行做法，仍采用了异议程序前置。

（三）异议救济程序：根据现行商标法规定，对商标局作出裁定当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。在2001年之前，商标评审委员会作出的裁定是终局裁定，后来因加入世贸组织的需要，行政当局的决定必须接受司法审查，2001年修改商标法时简单地增加了两级司法复审程序，当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向北京市第一中级人民法院起诉，再不服的可以向北京市高级人民法院上诉。虽然多层次的救济保护设计在充分保障商标注册申请人和异议人权利方面有一定的积极作用，但也不免在一定程度上影响了商标注册确权工作的效率。现在来看，对工作效率的负面影响尤其严重。

因此，在此次修法时，简化异议程序的呼声特别强烈，经过反复研究论证，新商标法参照《与贸易有关的知识产权协定》第6 2条第5款规定修改了异议程序的救济方式。该条规定，任何程序中的行政终局裁决均应由司法或准司法机关进行审议。但是，对于异议不成立或行政撤销不成立的情况下，各成员都无义务提供司法审查的机会。因此，新商标法规定对于异议理由不成立的，将直接准予注册，对商标局注册决定不服的，可以向商评委提起宣告无效程序；对于异议理由成立的，商标局作出不予注册决定，当事人不服的，可以向商评委提起不予注册复审申请。