何谓“商标及其注册标记的使用行为”

商标标识的使用不同于商标的使用。判断商标标识是否构成正当性使用，除依据商标法实施条例第四十九务等规定，从正面角度对使用的内容、行为及方式等要件加以分析外，还可以通过反向步骤予以排除：第一步是在隔离判断的状态下，运用整体对比与主要部分进行对比相结合的方法，通过被控侵权商品与注册商标核定使用的商品之间、注册商标与被控侵权标识之间的比较，排除相同或类似的可能；第二步是在前述条件成就的情况下，否定被控侵权标识的使用属于商标意义上的使用。尤其对于商标标识中含有描述商品原料、产地、功能、用途、重量、数量及其他特点等内容的，由于其传递的信息并不会造成消费者对于商品来源的混淆，对此应认定为描述性正当使用，因此，即使被控侵权标识与注册商标近似，注册商标专用权人也无权禁止他人善意使用。

商标主要是商品或者服务的区别性标志(下文所提商品包含服务项目)，使用商标是发挥商标标志作用的根本所在。任何商标使用人均希望通过自己有显著性的商标标志，将自己的商品与他人商品区别开来，希望带有自己商标的商品能够尽可能地占有最大限度的市场份额。因此，采取多样方式使用商标，是挖掘潜在商品市场、吸引消费者和实现商品价值的最终目的。我国商标法律对商标的使用行为作出了一些具体规定。《商标法》第四条规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”《商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”其中，新商标法及其条例，是将原法律对三年不使用商标的使用规定，扩大到了对所有商标的使用。因此，我国商标法律关于商标的使用问题包含的内容非常广泛，既有商标与商品结合紧密的物质意义上的使用，又有产品向商品转化以及将商品推向市场过程中的意识思维上的使用。因此要注意：

第一、在商业经营环节中，商标的使用涉及与商品的制造直至商品销售有关的所有环节，既包括原材料的提供、标识的制作、产品的加工、拣选等制作产品的商品初级阶段，也包括商品的再包装(修饰性)、仓储、运输、销售等实现产品转化为商品的成型阶段。

第二、在商标表现形式上，商标的使用不仅指直接在商品上或者商品包装物上标注或者贴附商标，还包括为销售商品而开展的必要的、辅助性交易活动所使用的物品，比如合同、帐簿、商品交易文书等，同时，还包括为推销商品做出的所有努力，比如商品广告宣传、商品展示。

第三、商标的使用不仅包括商标注册人自己的真实使用，还包括通过商标使用许可等方式，授权他人使用，即他人被授权使用注册人的商标的行为，也视为商标注册人自己的使用行为。

第四、商标使用人对商标的使用，应当是商业性使用。商业性使用行为不仅包括商业经营中的赢利性行为，还包括为树立商标形象、树立与商标关系密切的企业形象所做的非赢利性行为，比如以商标命名的社会公益性活动，如知识竞赛、文艺演出、体育比赛等等。

在上述商标使用形式中，仅仅出于维持自己的商标权利而通过媒体宣传公布等社会公开方式昭示自己商标注册情况的行为，是否能视为商标的商业性使用行为，笔者认为尚需进一步研究。因为：第一，商标主要是商品区别性标志，没有在商品上真实使用商标，就不会使他人造成商品来源的混淆。第二，有许多主客观因素易造成同类商品商标相同或者近似的后果，比如很多商标的命名来自常见的吉祥词语、名人(古人)字画、名胜古迹，并不存在商标使用人之间的相互抄袭。第三、注册商标是按照该商标所核定的商品享有专用权的，在未核定的非类似商品上使用相同近似的商标，有可能造成商品来源的混淆。这就要求我们一方面，不能因为有混淆的可能性，就迫使注册人在所有商品上均注册自己的商标，即防御性注册商标，这不仅是对商标资源的浪费，也不可能将所有易造成混淆的商标都通过自己注册的方式达到阻止他人申请、注册和使用的目的；同时，多类注册还会给注册人带来极大的物质上、精神上的负担。第四，基于市场经济所应当遵循的诚信原则，任何依靠他人商标信誉开展的不正当竞争都应坚决予以禁止。而禁止注册和使用行为的基础是商标的使用是否会造成商品来源的混淆误认。在先使用人未意识到商标注册的重要性，所使用的商标被他人注册，而他人注册商标后未在商品上使用，这种情况就缺乏商品混淆后果。防御性注册商标一般情况下都不会被商标注册人真正使用在被核定的商品上，它是对主要商品上商标专用权的被动保护方式，即纯防御性注册，这样的做法往往是防不胜防，大多不会存在所核定商品上的实际混淆后果。