判别游戏称号商标侵权的关键

触及游戏称号的商标侵权问题，应从商标侵权认定的普通规则动身，分离游戏行业的特性，综合考量能否属于商标性运用、能否招致混杂以及能否存在其他抗辩事由等问题。

问题一：能否属于“商标性运用”

理论中，认定商标侵权以构成商标性运用为前提。依照《商标法》第四十八条规则，商标运用应当是“用于辨认商品来源的行为”。商标权人如以为别人的行为进犯了其商标权，其必需证明别人的行为属于商标性运用行为，即别人关于商标权人的商标标识的运用应可以起到辨别商品或效劳来源的作用，只要契合该前提条件的行为，才有可能进犯商标权人的注册商标权。

判别游戏称号能否进犯商标权，同样应当首先思索该称号能否发挥辨别来源的作用，能否属于商标性运用。普通状况下，游戏称号突出运用，具有辨别游戏来源的作用，属于商标性运用，但大致有以下两种例外状况。

第一种状况是未突出作为游戏称号运用，难以发挥辨认作用。比拟典型的是游戏称号仅仅呈现在游戏引见的文字中，或者相关文字主要用以描绘游戏的角色、道具、人物称号、故事场景等。在口袋西游等商标案中，被告主张享有芙蓉仙子等24件注册商标的权益，但被告是将相关文字用于描绘游戏中角色或道具等，即作为相关角色、道具等的称号，且并未突出运用，客观上不会招致相关公众将上述文字与被告之间构成特定的对应关系，不属于商标性运用。

第二种状况是固然突出作为游戏称号运用，但仅属于描绘性运用。即对相关词汇的运用是基于该文字自身含义，用以描绘效劳的内容特性等，并非为了指示本人商品或效劳的特定来源。典型的如“大富翁”案：“大富翁”主要用来指代“按骰子点数走棋的模仿理想经商之道的游戏”，并且相关公众对此曾经熟知。当被告运用“大富翁”时，相关公众并不会将其作为商标辨认。相似的状况还有“三代”“保皇”“挖坑”等案：三代游戏、保皇游戏、挖坑游戏等作为特定扑克游戏的通用称号，已被社会公众普遍知悉和承受，相关公众在看到这些词汇时，不能将其作为商标辨认，被告运用相关游戏称号不构成商标性运用。

问题二：能否有“混杂可能性”

判别商标侵权以“混杂可能性”为中心，商品（效劳）相同或相似、商标相同或近似这两个问题是主要的判别要素。除此之外，注册商标自身的知名度和显著性、被控侵权行为的客观歹意等也是重要考量要素。

第一，被控侵权游戏与注册商标核定商品（效劳）能否相同或相似。游戏触及的商标注册类别主要是第9类“计算机游戏软件”等商品和第41类“在计算机网络上提供在线游戏”等效劳。前者主要包括依托下载客户端在电脑上操作的“客户端游戏”，比方2001年以来《石器时期》《仙境传说》等；后者主要包括基于Web阅读器的网络开展而成的在线多人互动游戏，即“Web游戏”，比方2007年以来的《傲视天地》《神仙道》等。

而当前盛行的“手游”，比方《刀塔传奇》《炉石传说》等，与前述两类商品或效劳均存在严密联络。当前触及游戏称号商标侵权的纠葛中，“手游”占有很大比例。若主张侵权方的商标同时注册在这两个类别，相对较为容易判别。比方在“穿越前线”一案中，被告独家享有第9类、第41类穿越前线注册商标运用权。但假如主张权益一方与被控侵权方在两个类别各自享有商标权，则问题变得复杂，需求综合其他要素，分离相关行为合理性等停止判别。

第二，商标相同或近似的判别。相同或近似主要是从游戏称号与注册商标的整体字音、字形以及含义上停止辨别。游戏称号商标侵权案例中，比拟常见的是中心文字相同，从含义上招致混杂。比方，在“口袋梦境”一案中，被告注册商标为梦境西游，由于该商标用于触及《西游记》题材网络在线游戏效劳，故“梦境”一词是判别商标能否相同、近似的重点。涉案游戏《口袋梦境》称号中包含了“梦境”一词，亦用于触及《西游记》题材网络在线游戏效劳，容易形成相关公众误以为涉案游戏来自同一市场主体，或存在运营上、组织上或法律上的关联。

第三，注册商标自身知名度与显著度。注册商标经权益人大量运用、相关公众基于对该注册商标的熟知在看到被控运用行为时更容易联想到在先商标的，混杂可能性更高。触及游戏称号的商标侵权案件多为这一情形，在“穿越前线”一案中，被告游戏《穿越前线》推出市场较长时间并取得较高市场认知度，被告运用的“穿越前线2”容易使人联想到被告运营的游戏。

第四，歹意要素。商标侵权断定并不以行为人客观过错为要件，但是被控侵权者具有成心攀附在先注册商标知名度等企图的，无疑会增加混杂的可能性。在“穿越前线”一案中，被告运营网络游戏《穿越前线》数年并具有较高的知名度，被告游戏原名为《反恐杀手3——敢死队》，运营数月后改名为《穿越前线2（反恐精英版）》，且没有其他更为该名的合理理由。显然，被告具有攀附被告《穿越前线》商誉的客观目的，其刻意运用“穿越前线2”，很容易使人误以为是《穿越前线》的晋级版本。