“蓝色风暴”考量“反向混淆”

一、“蓝色风暴”考量“反向混淆”

“反向混淆”一词并不是传统商标法律制度中的概念，它是由上世纪70年代美国法院通过若干相关案例提炼而来。我国商标法并未明确规定“反向混淆”问题，学术界对此也鲜有论及，但在司法实践中，由于案件纷繁复杂，法院在处理商标侵权诉讼时却不可避免地触及到了利用传统商标混淆理论所不能解决的问题。此类案件的出现在司法界引起了一些思考，“反向混淆”能否作为认定商标侵权的一种依据，现行的商标混淆能否向“反向混淆”扩张，这一系列的疑问为我们提出了新的研究课题。

问题的提出 2006年初，杭州市中级人民法院受理了这样一个案件：原告浙江蓝野酒业有限公司是“蓝色风暴”商标的所有人，该商标核准使用的商品为包括矿泉水、可乐在 内的各种软饮料。2005年11月，原告发现，被告上海百事可乐饮料有限公司在其生产销售的可乐及其他饮料上使用了“蓝色风暴”商标，销售范围遍及浙江和 上海。原告认为，被告未经许可，在同种商品上使用与其相同的注册商标，构成商标侵权，于是成讼。

在诉状中，原告指出，上海百事可乐公司的行为将不可避免地压缩原告今后正常的品牌运行空间。百事可乐公司是世界著名跨国公司，由于先入为主的倾向，消费者一般会认为“蓝色风暴”是百事可乐公司首创。这样，原告今后使用自己的品牌，也很可能被消费者误认为是被告的商标，这是无形的损失，也是本案区别于一般商 标侵权案件的特殊之处。作为一家超级跨国公司，百事可乐公司对商标标志的使用一向十分重视，并已在中国申请注册多个商标。

在商标注册保护上，百事公司理应 形成了一整套管理办法。这样，即便不能妄推百事公司使用“蓝色风暴”标志是故意行为，也可以断定，百事公司在使用“蓝色风暴”标志上存在重大过失，因为只 需通过商标查询就可轻易获知“蓝色风暴”是否属于他人注册商标。基于上述理由，原告提出以下诉讼请求：

1、判令被告立即停止侵权，消除同类商品上带有“蓝 色风暴”的商标标识，停止带有“蓝色风暴”商标的广告宣传。

2、判令被告在《浙江日报》等媒体上澄清事实，消除影响。

3、判令被告赔偿损失并承担诉讼费 用。

被告则辩称，其所使用的“蓝色风暴”商标不会引起消费者混淆，亦即，消费者不会因此而误认为被告商品源于原告。实际上，百事可乐在中国消费者中有很好的口 碑，被告根本无意仿冒原告商标或利用原告名声推销商品。原告也承认，被告的确无意让消费者误认为其商品源于原告，但被告大规模的广告宣传和市场销售活动却 使得原告无法正常开发和利用其注册商标。杭州市中级人民法院于2006年5月开庭审理了此案，由于法官意见不一，并未当庭宣判。

本案案情并不复杂，却十分棘手，原因就在于，这是一起有别于一般商标侵权的反向混淆案。在一般商标纠纷中，侵权者意在利用权利人商标的良好声誉推销自己的 产品，客观上可能导致消费者误将被告商标当作原告商标，或者误以为附有被告商标的产品源于原告或与原告有关。反向混淆则正好相反，是指由于在后商标的存 在，消费者可能误认为在先商标所有人的商品或服务来源于在后使用者或与之相关。

在反向混淆案件中，在先商标权人一般属于中小企业，在市场上寂寂无名或者影 响较小，而侵权者则大多是相关行业的“龙头老大”，虽无意假冒原告商标，却通过大规模的广告宣传或市场营销将原告商标据为己有。本案就属于这种情形，如不 及时制止，原告确有可能最终失去“蓝色风暴”商标。从这个意义上讲，反向混淆对商标权人造成的损害远胜于正向混淆。

对于反向混淆问题，世界各国有关商标保护的成文法迄今未见有明确规定。而就笔者阅读范围所及，至今也只在美国有相关案例见诸报道。有鉴于此，笔者不揣浅 陋，拟结合美国经典判例和最新案例，对反向混淆问题作些探讨，希冀对我国商标法第三次修订和当前司法实务有所助益。

二、“反向混淆”案件溯源

有关反向混淆的案例最早可以追溯到美国1968年发生的“野马(Mustang)”商标案。原告西部汽车公司很早就在拖车和野营汽车上使用“野马”商标并 已获得联邦注册，被告福特公司却无视原告的强烈反对，于1962年选择“野马”作为其试制汽车的商标，并于1964年4月开始大量生产和销售野马牌汽车。

截至1965年，福特公司共为野马牌汽车投入1600万美元广告费。西部汽车公司最终起诉，美国联邦第七巡回法院受理此案并判决，原告并不拥有强势商际， 因而无侵权可言。但这一判决引来一片哗然，评论者指出，福特公司明知西部公司已将野马商标注册而仍然强行使用，其过错是明显的，只不过由于原被告在经济实 力和社会影响方面存在巨大差异，侵仅后果不同于一般商标侵权。也就是说，并未出现正向混淆，而是造成了反向混淆，亦即原告产品的购买者误认为所购产品源于 福特公司。

法院拒绝给予原告救济无异于鼓励弱肉强食。”迫于业界压力，美国法院不得不重新审视反向混淆问题，于是才有1977年“Big O”案原告胜诉的判决。在该案中，原告Big O与被告固特异都是生产和销售轮胎的公司。原告1974年2月开始在轮胎产品上使用“BIG FOOT”商际，同年7月被告也开始在同样的商品上使用同一商标。其间，被告普派代表与原告洽谈，但原告拒绝转让该商标。在这种情况下，被告依然故我，继 续使用“BIG FOOT”商标。截至1975年8月31日，被告在大规模广告战中投入近千万美元资金。

在诉讼中，双方争论的焦点就在于，当原告既未主张也没有任何证据表 明，被告企图利用原告商誉或者将其产品假冒为原告产品时，原告是否有权提起商标侵权之诉。美国联邦第十巡回法院认定，证人在看过固特异公司的广告片后，误 以为原告销售的轮胎源于固特异公司，被告的行为构成反向混淆，应予禁止。法院进一步指出，放任反向混淆无异于向人们昭示，大公司可以名正言顺地窃取小企业 的在先商标，凭借雄厚的经济实力进行密集的广告宣传后据为已有。

从此以后，反向混淆得到了大多数美国巡回法院的认可。”美国法院认为，反向混淆不仅会导致消费者混淆，而且会损害在先商标所有人的商誉，因而在后使用人应 承担侵权责任。实际上，反向混淆不仅降低在先使用者商标的价值，而且还会导致在先使用者丧失对其商标的控制权。如果法院对反向混淆采取放任态度，大公司就 可以不受惩罚地侵犯小企业在先使用的商标。

三、“反向混淆”案件的特点

首先，在后商标使用者无意从在先商标所有人商誉中获取利益，而是试图将在先商标据为己有。在这类案件中，被告往往以一个相同或相似的商标对市场进行饱和轰 炸，以淹没在先商标权人。这样，公众就会误认为，在先商标权人的产品来自在后使用者，或者在先商标权人与在后使用者之间存在某种关联。长此以往，在先商标 所有人必将丧失其商标的价值。”

其次，由于侵权者产品销量很大，反向混淆案件常常牵涉到数额巨大的损害赔偿金。在泰勒公司案中，美国第七巡回法院指出，如果不存在恶意，合理的许可使用费 就足以反映在后使用者的不当得利或者在先使用者因侵权受到的损害。这样，原告要么获得合理的许可使用费，要么赢得被告利润的 10％～30％。这一比例对于原告而言，无异于飞来横财，一般都高于许可使用费。61这种数额巨大的赔偿金往往会激励原告提起诉讼。

第三，被告往往心存恶意，无论“野马”案，还是“Big O”案，都是如此。尽管如此，恶意也并非反向混淆的构成要件，在后商标使用人选择在先商标并不必然出于利用他人商标的企图，也可能是商标注册和使用之前检 索不周的结果。如果坚持恶意要件，则不少反向混淆案件就难以得到法院的支持

商标反映的是一种利益关系，这种利益是通过在市场上把标记与商品或服务不断地联系在一起而产生的”。混淆的存在通过破坏标记与商品或服务之间的关联损害了商标权人的利益。从这一角度讲，正向混淆理论勿庸置疑是保护商标权人利益的有力手段，反向混淆理论则为全面保护商标权人的利益提供新的途径，成为传统混淆理论的补充。