“可商标资源”的“节流”与“开源”

商标资源是一定时期和地域内可以作为商标来使用的标识的总称，包括已注册商标、合法的未注册商标和准注册商标，准注册商标又可称为狭义的可商标资源。

商标是商品生产者或服务提供者为了将其生产的产品或者提供的服务与其他人生产的同类商品或提供的同类服务相区别，而在自己生产的商品或服务上使用的标志。这种标志的构成要素包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及前述要素的组合。商标以显著性为核心特征和注册条件，此外，获得商标法保护的商标还必须具有可视性和非冲突性。

显而易见，在法治国家，可以作为商标来使用的标识是一定的。所谓可以作为商标来使用的标识，笔者将其定义为“可商标资源”。这里的可商标资源不仅包括已注册商标，也包括虽未注册但获得商标法一定保护的商标亦即合法的未注册商标，还包括目前并没有实际地作为商标注册或使用但将来可能成为商标的那些标识——我们可以形象地称其为“准商标”。我们也可以将“准商标”理解为狭义的可商标资源，因为注册商标和合法的未注册商标尽管无疑是可以作为商标来使用的标识——这已被此类商标的商业使用及法律保护的既成事实所证明，但是对于—般市场主体来说，这部分商标已经不是可以自由使用的了，这涉及到商标注册条件中的非冲突性问题。如此定义广义和狭义的可商标资源，有助于避免理解上的混淆。

此外，我们也可以将广义的可商标资源分为实质可商标资源和形式可商标资源，前者指的是实际可能作为商标使用的可商标资源；后者指的是尽管形式上符合可商标资源的要件、能够起到区别识别作用，但是客观上不可能或者不大可能作为商标使用的可商标资源，比如我们一般人的肖像和姓名、一次使用之后因为种种原因被弃置或者注销的商标等等。当然，从笔者的界定中就可以看出这种区分并没有确定的标准，一个标识究竟是否作为商标来使用，最终取决于法律许可范围内市场主体的自由选择。

另外，为了加深对可商标资源的理解，笔者还在下文使用了“优势可商标资源”的概念。这里的优势可商标资源是与实质可商标资源密切联系的一个概念，指能够有效地发挥商标的前述功能与作用的商标。与实质可商标资源一样，优势可商标资源的优势可能是先天的，如“中华”商标在我国先天地给人以好感；也可能是后天的，如“肯德基”虽是一个拗口的音译词，但经过培植在消费者心目中形成了良好的印象。而且，优势商标处于动态的变化中，商标在优势方面的不确定性和可变动性类似于其“先天显著性”与“获得显著性”。

简而言之，商标法规范是围绕着“授权”“护权”“否权”等基本点展开的，授权过程中的申请注册案件积压问题、护权过程中的侵犯商标权等争讼是近年来围绕商标权争议的焦点。在这一系列问题的背后，实际上都有一个潜在的因素在发挥着重要作用，那就是可商标资源的有限性。正是因为商标这种无形资源相对于日益膨胀的市场主体和利益诉求来说是有限的，才导致围绕着相同和类似商标的争讼日益增多。

一、可商标资源有限性的原因

自然原因 鉴于商标的用途、人类认识方式的特征，可以作为商标来使用的标识较之于漫无边际的信息资源来说只是沧海一粟，这些非主观因素或曰自然因素是导致可商标资源有限性的基本原因。 不可否认，视觉、听觉、触觉、嗅觉、味觉的客体都具有可识别性，理论上人们是可以通过这五感来认识和识别客观事物的。但商标是商品或服务的标记，它依存于商品或服务而存在。

仅具有微弱可识别性的载体是不符合商标之要求的，其可识别性必须达到足够程度，才能有效发挥指示商品或服务之来源的基本作用。此外，可商标资源之受众为具有一般认识能力和正常交易经验的普通消费者，因而实际可以起到区别作用的许多载体被进一步被排除在可商标资源之外。举例来说，借助现代化的认识工具，比如放大镜甚至显微镜，人们很容易区别不同标识之间可能存在的细微差别；再如，所谓熟能生巧，一个具有某方面丰富经验的消费者很可能具备一般消费者所不具备的辨别类似商品的能力，这在日化用品和食品饮料方面尤为明显。但这些特殊认识工具和超常消费经验不是一般消费者所具备的，与之相联系的指示性较弱的标识也当然不能纳入可商标资源的范畴。

法律原因 各国法律和国际公约都对商标的使用和注册规定了一定条件，一般认为，商标注册的条件包括消极条件(亦即禁止条件)和积极条件。消极条件又分为绝对禁止条件和相对禁止条件：绝对禁止条件指的是该标识不属于商标法规定的不能申请商标注册也不能作为商标使用的范围，比如我国商标法第10、12、13、14、15、16条的规定；相对禁止条件指的是该标识仅不得作为商标注册，但是其作为非注册商标使用则不受法律禁止，且这些标识经过使用取得显著性从而便于识别的，仍可作为商标注册，比如我国商标法第11条的规定。积极条件指获准注册的商标应具备的法定构成要件和区别于其他经营者同类商品或服务的特征，亦即前面提到的显著性、非冲突性和可视性。

当然，各国商标立法对注册商标要件的规定存在一定差别，但主要旨意和基本要求是一致的，亦即各国立法都对可商标资源的外延作了一定限制，这是保证权利人对商标的正常使用、规范市场秩序进而保护消费者权益、促进经济持续健康发展所不可或缺的。法律的明文规定进一步限制了可作为商标注册和使用的标识的范围。如前所述，法治社会下可商标资源的外延主要取决于法律之规定，这也是我们从商标法视角探讨可商标资源问题的动因。

经济原因 经济的发展进步推动了商标制度的形成，商标制度又反过来影响着市场秩序的稳定和经济的持续发展，二者之间是经济基础与上层建筑的关系。不断膨胀的经济规模、与日俱增的市场主体客观上需要更多的起识别作用的商标借以区分不同的商品和服务，亦即其所占用的可商标资源越来越多，这也从另一个角度造成了可商标资源的有限性(可见这里笔者是在狭义上理解可商标资源的)。      

人为原因 加剧可商标资源有限性的另一重要原因是人为原因。这里的人为原因可分为合法的人为原因、非法的人为原因，另有一些事实性质的人为原因。合法的人为原因实际上也可以说是法律原因的一种拓展，其中最为典型的是驰名商标制度下对驰名商标的强保护，这虽然是对培育驰名商标的积极鼓励，是对驰名商标所有人的权益保护措施，但反过来说其的确人为地限制了其他经营主体的使用权利，可以说是一种对可商标资源的“合法限制”。

此外，备用商标、联合商标和防御商标尽管符合法律规定，也是权利人保护自身权益的一种必要手段，但这些商标的注册毕竟是对有限的可注册商标的浪费，因为使用乃是商标的生命，将可商标资源挪作他用尽管是法律许可的也是某些情况下必须的，但这毕竟在客观上占用了一定的商标资源。我们甚至可以推而广之地说，等级商标和从属商标的适用也未尝不是对可商标资源的一种限制，因为最经济地使用商标的方式乃是区别不同主体的相同或类似的商品或服务。

总之，任何形式的商标资产的合法闲置，都是对可商标资源的一种限制。“在我国商标资源并不丰富的情况下，目前却存在大量的因闲置而浪费的现象。比如，上海万象(集团)股份有限公司拥有107件商标，该公司决定确立全国著名商标“恒源祥”为总商标，其他106件暂停使用。另据统计，浙江省宁波市已经验证的4911件商标中，停用的就达1095件，占验证数的22．3％。”闲置商标造成的可商标资源的浪费可见一斑。

非法的人为原因是指与商标法的规定不符从而导致的商标资源的浪费，其中多数是将实质的可商标资源沦为形式的可商标资源的情况，比如恶意抢注商标、连续三年未使用注册商标造成商标被撤销和保护期届满未续展引起的商标权丧失等。而事实性的人为原因是指商标法没有特别规定，但是其客观上会造成可商标资源的非使用消耗的行为。比如企业变动中的商标权以及有关权益的丧失、延伸使用中的商标价值的贬损等等，都可能导致商标资源的不合理利用以至消灭，所以不合理的延伸使用被有关人士称为“商标自杀”。

认识非法的人为原因和事实的人为原因，我们需要注意，不论撤销还是延伸使用导致的商标贬值，其形式上尽管没有占用更多的可商标资源，甚至有使已使用资源重新回归准注册商标的外表，但由于可商标资源在一定意义上并不具备“二次利用”的可能，其他企业宁可选择没有先天显著性的商标来慢慢培植，也不可能冒险而接续使用这些在市场上留有消极印象的商标，因而其无疑是对可商标资源的一种浪费。

以上我们从自然原因、法律原因、经济原因、人为原因四个角度解读了可商标资源的有限性。这其中前二者是造成可商标资源绝对有限性的原因，后二者则是造成可商标资源相对有限的原因。四者相互联系，共同导致了现代社会可商标资源日益紧俏、围绕着可商标资源尤其优势可商标资源的争讼日益增多。

当然，如果我们从另一角度来审视这四方面的原因，也可以将自然原因和经济原因放在一起，这二者都是带有客观必然性的原因，不为人们的意志所转移；而法律原因和人为原因则具有更多的主观属性，我们可以根据现实需要对其中的一些制度和行为予以修正或规范，以期尽可能地消弭可商标资源有限性带来的负面影响，促进市场的有序运作和经济的健康发展

有限性是可商标资源的重要特征，也是提出可商标资源这一概念的意旨所在。解决可商标资源的有限性与日益增长的市场需求之间的矛盾有节流和开源两个途径，前者旨在提高可商标资源的使用效率，后者旨在扩大可商标资源的绝对数量。我国第三次商标法修改草案中的很多内容，实际上正是对可商标资源有限性的一种回答，研究可商标资源的有限性对于提高商标法的修改质量不无裨益。